Nuestro Tribunal Supremo se divide en una polémica sentencia sobre los “vientres de alquiler

Civil

En los últimos días los medios de comunicación se han hecho eco de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2014 sobre maternidad subrogada (comúnmente conocida como vientres de alquiler) por la que no se permite la inscripción de dos niños nacidos de una gestación por sustitución al considerar nulo el contrato, estableciendo que la filiación es la materna por el parto y que, en todo caso, el padre biológico deberá reclamar la paternidad.

Carmen Varela Álvarez,Lex Familiy

Según establece la propia sentencia, un matrimonio homosexual tuvo en el Estado de California dos hijos nacidos por "gestación por sustitución" y solicitó en el registro consular de los Angeles su inscripción, adjuntando a la solicitud los certificados de nacimiento de los menores emitidos por el Registro de California  en los que constaban como hijos de los solicitantes,  ya que  en dicho estado está permitida la maternidad subrogada.

El encargado del Registro Civil consular denegó la solicitud por entender que dicha gestación estaba prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida) pero los "padres" recurrieron ante la Dirección General de Registros y Notariados y ésta, en fecha 18-2-2009, dicto una resolución por la que se estimaba el recurso y se ordenaba proceder a la inscripción haciendo constar como padres a los dos  cónyuges .

Al tener conocimiento de dicha Resolución, el Ministerio Fiscal la impugno ante los Tribunales por entender que la resolución era contraria al orden público y que, por lo tanto, la inscripción no se podía efectuar, estimándose su demanda, por lo que los  padres recurrieron la Audiencia Provincial de Valencia quien confirmo la sentencia y declaro la nulidad de la inscripción.

Así las cosas, los progenitores recurrieron la sentencia de la Audiencia ante el Tribunal Supremo y ha sido este ahora quien ha confirmado la imposibilidad de inscripción, estableciendo que los únicos progenitores son el padre y la madre biológicos pues no se puede infringir la ley española viajando a California a contratar un vientre de alquiler y a continuación inscribirlo sin mas en el Registro civil español.

Ahora bien, si se lee la sentencia resulta especialmente significativo que 4 de los 5 magistrados que formaban el pleno del Tribunal Supremo no han estado de acuerdo con la misma por entender que, como la inscripción trae causa en una resolución extranjera, la filiación ya está determinada y, por tanto, no debe valorarse su legalidad sino que la cuestión a fijar es si puede reconocerse o no en España esta decisión extranjera (valida y legal según la normativa californiana),  por lo que no debe acudirse al art. 10 de la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida sino que debe analizarse según el principio internacional del interés superior del menor.

Pese a que el análisis jurídico que contiene la sentencia del Tribunal Supremo es correcto, suscribo totalmente el voto particular emitido por los cuatro magistrados pues la realidad actual y el interés superior del menor exigían una interpretación mas acorde con las legislaciones internacionales  y haber buscado una solución valiente, ágil y eficaz a lo que ya constituye una realidad social cada vez mas frecuente en nuestro país, ante la dificultad creciente de acudir a la adopción nacional o internacional..

Pese a ello, debe aclararse que no es cierto lo que están divulgando los medios de comunicación, pues la sentencia no niega la inscripción de los menores en el registro civil español, sino que establece que esta se podrá hacer con respecto al padre biológico pudiendo el otro proceder a su adopción, es decir, deja la vía abierta ( e incluso me atrevería a decir que legitima) lo que, hasta ahora, estamos realizando en el despacho cuando recibíamos una sentencia de maternidad subrogada.

¿Y qué es lo que hacemos? Pues existen dos vías:

1ª.- Interponer un procedimiento de exequátur, que sirve para obtener la validez jurídica en España de una sentencia extranjera.    

Esta vía la utilizamos en supuestos de nacimientos en el Estado de California ya que allí los progenitores obtienen una resolución judicial que se puede ejecutar en España y, por tanto, siempre se homologa, lo que permite la inscripción.

2ª.- Esta la utilizamos en aquellos supuestos de maternidad subrogada legal en países que no emiten una resolución judicial ( como por ejemplo la India).

En estos casos es necesario instar en España  una demanda de adopción que, hasta ahora,  siempre  ha reconocido la filiación en aplicación del principio del  interés superior del menor, lo que permite también la inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos por filiación subrogada.

Por tanto, pese a la gran polémica que se ha creado, vemos que la sentencia del Supremo en realidad no alterara sustancialmente la situación de la filiación subrogada en nuestro país, si bien se ha perdido una oportunidad de oro para "facilitar", abaratar y "normalizar"  una filiación que, sin duda, va a ser cada vez mas común.

Los progenitores ya han anunciado que recurrirán al Tribunal Constitucional y, si es necesario, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que la batalla judicial continuara unos años mas

Las medidas previas de los procesos matrimoniales

NOTICIA

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil (vivir separados, custodia y régimen de visitas, disposición de bienes…

Solamente podrán instar estas medidas los cónyuges unidos en matrimonio. En el caso de las parejas de hecho también será aplicable a tenor de lo dispuesto en el artículo 770.6º de la LEC. Se presentará solicitud sin que sea preciso la intervención de procurador y abogado, aunque sí serán necesarios para todo escrito y actuación posterior.

Para su admisión, hasta ahora, se viene exigiendo por la mayoría de los juzgados la necesidad de urgencia, aunque de la redacción de la ley se deduce que no se precisa, al recogerse un procedimiento general y otro particular para casos urgentes.

La competencia para conocer viene atribuida al Juez de Primera instancia o de Violencia sobre la Mujer, del domicilio del cónyuge solicitante. En la práctica este precepto supone un inconveniente al darse la circunstancia de abandono esporádico de su domicilio para alojarse en el de algún familiar o allegado.

A la vista de la solicitud, y conforme a la actual redacción del artículo 771 de la LEC (dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial), el Secretario Judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, a la fiscalía, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes que se celebrará en los 10 días siguientes. A dicha comparecencia acudirá el cónyuge demandado asistido por su abogado y procurador, advirtiéndole que la falta de asistencia sin causa justificada, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la otra parte. De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y los que considere procedentes en relación con la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, sin que se dé recurso alguno.

En la comparecencia, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que estos propongan y la que el Tribunal estime de oficio. Resolverá mediante auto en el plazo de 3 días, contra el que no se dará recurso alguno.

Los efectos y medidas acordadas en estas medidas previas o "provisionalísimas" solo subsistirán si dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Están sujetas a confirmación o modificación al admitirse la demanda.

En lo que al proceso penal se refiere, es admisible la adopción de medidas de naturaleza civil, tal y como dispone el artículo 544 ter de la LECrim. (establecido mediante la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica).

Estas medidas deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal o bien por la fiscalía cuando existan hijos menores o incapaces. Podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos o el régimen de prestación de alimentos, entre otras. La duración será temporal, de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su abogado un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda. En este término, las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de Primera Instancia que resulte competente en esta materia, o bien mantenidas por el propio Juez de Violencia sobre la Mujer, en las ciudades donde exista.

Fuente: LEGAL TODAY/PABLO CASTRO