Civil

El control de los desequilibrios contractuales en las ejecuciones hipotecarias

En los dos últimos años se vienen sucediendo resoluciones de nuestros Tribunales denegando a las entidades financieras la posibilidad de continuar la ejecución contra los bienes personales de los ejecutados en aquéllos supuestos en los que las entidades ejecutantes se han adjudicado, previamente, el bien inmueble hipotecado.

Martín Hernández, Legal TODAY.

En dichos pronunciamientos, recaídos en la Audiencia Provincial de Navarra y de Girona, por citar los Tribunales de mayor rango, se rechazan frontalmente los privilegios que se generan tanto al amparo del contenido de cláusulas abusivas insertas en los contratos como de la normativa procesal, artículos 579, 671 y concordantes de la LEC, por entender que provocan actuaciones contrarias a la buena fe, sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho y, comportan,  finalmente, el enriquecimiento injusto del ejecutante.

Es cierto que frente a dichas resoluciones, aún minoritarias, se alzan aún numerosos pronunciamientos que amparan las referidas prácticas abusivas, reconociendo a las ejecutantes el derecho a continuar la ejecución, y ello atendiendo a la literalidad de la norma procesal.

El resultado es que la parte más débil del contrato, el prestatario, pierde en caso de incumplimiento automáticamente el cuarenta por ciento del valor de su inmueble y queda respondiendo a título personal de un porcentaje semejante del crédito inicial, en tanto que, paralelamente, la entidad ejecutante, bajo la cobertura que ella misma se procuró en el contrato de adhesión, continúa la ejecución, integra en su patrimonio el bien adjudicado y procede a su venta, por el valor real de mercado, normalmente coincidente con el valor tasado que garantizó en su día el préstamo hipotecario del que devino la ejecución.

Ni que decir tiene que la operativa procesal descrita conlleva un claro desequilibrio en la posición de las partes, que alcanza su mayor expresión en situaciones de crisis económica como en la que estamos inmersos, en la que cientos de miles de consumidores, prestatarios hipotecarios, han perdido la capacidad de pago y terminan sufriendo un grave menoscabo patrimonial.

Evidentemente, hasta tanto no se imponga la aplicación de una norma que limite la responsabilidad del prestatario al importe de los bienes hipotecados,  sólo el juzgador, a través del control de las cláusulas abusivas insertas en los contratos de adhesión y de su capacidad de modulación de las reglas procesales, puede garantizar el equilibrio procesal entre las partes y tutelar los derechos del consumidor.

Y es justamente en este punto, en el que el contenido de las resoluciones expresadas, el Código de Buenas Prácticas incluido en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, comienzan a establecer un frente común, aún necesitado de mayor impulso, toda vez que con arreglos a las mismas el consumidor aún no cuenta con suficientes garantías de ver protegida, o al menos equilibrada, su posición contractual y procesal.

Por tanto, habrán de ser los jueces, necesariamente, quienes pongan freno a los desequilibrios derivados de la aplicación, hasta ahora automática, del artículo 671 de la LEC, impidiendo al ejecutante ir más allá del procedimiento hipotecario en aquellos supuestos en que los que la garantía hipotecaria cubra el crédito.

Lo cierto es que aunque, difícilmente, puede pensarse que la intención del legislador fue la de permitir al ejecutante cobrar más de lo que le corresponde, nuestros Tribunales,  en aras a superar los mandatos y limitaciones de la citada norma procesal habrán de acudir a la doctrina europea del desplazamiento de la norma nacional, para, tal y como sostiene el magistrado Daniel P. Álamo González ( 2012 ), con arreglo a las Directivas y principios inspiradores del derecho comunitario referidas a la protección del consumidor ( Directiva 93/13/CEE del Consejo y jurisprudencia que la interpreta )declarar la nulidad de aquéllas cláusulas de los contratos de adhesión que hacen responder ilimitadamente al prestatario.

Civil

La mediación en asuntos civiles y mercantiles

El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (RDLM). Aún estando ampliamente extendida la resolución extrajudicial de conflictos, no existía en el ordenamiento jurídico español una norma que regulase la institución de la mediación.

Fuente: Legal Today

Antonio Abril Rubio,
Consultor jurídico

El RDLM apuesta por dar una solución práctica, efectiva y rentable a determinados conflictos, mediante un proceso alternativo al judicial y arbitral; y ello articulado en base a tres ejes: a) La desjudicialización de determinados asuntos; b) La deslegalización o pérdida del papel central de la ley; y c) La desjuridificación, al no determinar necesariamente el contenido del acuerdo.

La mediación consiste en la intervención de un profesional que, de manera neutral, facilita la resolución de un conflicto por las propias partes y de un modo satisfactorio para ambas. Someterse a un procedimiento de mediación es voluntario para las partes, aunque quedan excluidas, en todo caso, la mediación en el ámbito penal, administrativo, laboral y en materia de consumo. Para que la mediación no tenga repercusión sobre los costes procesales, ni pueda utilizarse como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las debidas obligaciones de las partes, la suspensión de la prescripción o de la caducidad operará cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, frente a la regla general de la interrupción. Dicha suspensión se mantendrá hasta la fecha de firma del acuerdo de mediación o hasta la terminación del proceso. En la misma línea se establece la prohibición, durante el tiempo que dure la mediación, de que las partes interpongan entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto. Cuando se inicie una mediación y exista en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.

El papel de mediador puede ser desempeñado por personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la eventual legislación a la que estén sujetos con motivo del desempeño de su profesión. Asimismo, han de contar con formación específica que les proporcione conocimientos jurídicos, psicológicos, comunicativos y tendentes a la negociación y a la resolución amistosa de conflictos y han de suscribir un seguro de responsabilidad civil para responder de las posibles reclamaciones derivadas de las actuaciones en los conflictos en los que intervengan. En el RDLM se configura al mediador como un facilitador de la comunicación entre las partes que tendrá siempre una actitud proactiva y neutral tendente a la resolución del conflicto. El mediador podrá renunciar al desarrollo de la mediación y deberá hacerlo, en cualquier caso, cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Los mediadores han de ser designados por instituciones de mediación de entidades públicas, privadas o corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la misma; estas instituciones serán también las responsables de la formación específica de los mediadores.

El procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes, o porque una de ellas lo solicite, en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre las mismas; en dicho caso, se deberá intentar llevar a buen fin el procedimiento pactado de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial; incluso en el caso de que la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que dicha cláusula conste. Una vez incurso en un procedimiento de mediación no habrá obligación de permanecer en él o de concluir un acuerdo.  El coste de la mediación se dividirá al cincuenta por ciento entre cada parte salvo pacto en contrario. La duración de un procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones. La terminación del procedimiento se puede alcanzar por acuerdo entre las partes, por libre desistimiento de cualquiera de las mismas o de ambas, por haber transcurrido el plazo máximo acordado previamente, o bien porque el mediador aprecie que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra una causa que determine la conclusión del procedimiento. En caso de finalizar con acuerdo entre las partes, éste puede versar sobre una parte o sobre el total de las materias sometidas a mediación. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado y podrán solicitar al Tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil si la mediación se desarrolló después de iniciar un proceso judicial. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de elevarlo a escritura pública será necesario el cumplimiento de los requisitos que exijan los Convenios Internacionales en que España sea parte, así como las normas de la Unión Europea. Por el contrario, un acuerdo de mediación que hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando la fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

Existe la posibilidad de que todas o algunas de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, siempre que sea acordado entre las partes. En el caso de que la controversia verse sobre una reclamación de cantidad que no exceda de 600€ la mediación se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos, salvo que no sea posible para alguna de las partes y tendrá una duración máxima improrrogable de un mes.

El RDLM incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; la cual se limita a establecer unas normas básicas que fomenten la mediación como método de resolución de litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.

Mediante el RDLM se modifica la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la mediación, permitiendo así su actuación como instituciones de mediación. También se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil incluyendo el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de ejecución. Y, por último,  se impulsa a las Administraciones Públicas competentes a incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art.6  de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en orden a reducir la litigiosidad y sus costes.

Supranacional

29 de Junio de 2012

La herencia de un extranjero en España

Los ciudadanos extranjeros que hereden bienes en España, tienen que saber que el derecho sucesorio suele diferir de un país a otro.

Leyre Barragán
Miembro de Eurojuris España

En primer lugar, hay que tener en cuenta que en España una única ley regulará el fenómeno sucesorio y es la ley nacional de la persona fallecida, sin importar la naturaleza o la localización de los bienes; en otros países, como Inglaterra, son los bienes propiedad del difunto los que determinarán, a grandes rasgos, la ley aplicable. Así, los trámites para disfrutar del bien suelen tener en cuenta los criterios de nacionalidad, domicilio y situación de los bienes.

En España rigen los principios de unidad y de universalidad del fondo de la sucesión, principios contrarios a la fragmentación legal. El artículo 9.8 del Código Civil español establece este principio de unidad y universalidad en la sucesión internacional. De esta forma, los herederos se subrogan en la posición jurídica del causante.

Cuando un extranjero tiene alguna vinculación con el territorio español, hay que distinguir dos supuestos en cuanto a su herencia:

1) La persona extranjera no ha otorgado testamento en España.

Dentro de este supuesto, hay que distinguir, a su vez, dos opciones:

(a) Cuando tampoco se ha otorgado testamento en otro país.

Lo más probable es que exista una declaración de herederos abintestato o un documento equivalente. En tal caso, el contenido de este documento en cuestión tendrá que adecuarse a la ley nacional del causante y, al menos, emanar de autoridad notarial con equivalencia de funciones a las que realizan normalmente los Notarios en España. No es necesario exequátur, puesto que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria; sin embargo, el documento deberá estar legalizado y, si fuera necesario, traducido.

(b) Cuando se ha otorgado testamento en otro país.

Puede ser que los herederos estén en posesión de un documento público extranjero que establezca que son herederos de una persona en virtud de una disposición mortis causa o testamento. También cabe la posibilidad de que los herederos dispongan de un testamento y, en este caso, en lo relativo a su forma, se estará, a lo establecido en el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988.

2) La persona extranjera ha otorgado testamento en España.

En este caso, el testamento más común que suele otorgar un extranjero en España es aquél en virtud del cual el que lo otorga dispone sólo de su patrimonio en España.

En conclusión, el hecho de firmar o no un testamento en España, no es un requisito imprescindible, pero sí muy ventajoso en cuanto a tiempo y dinero, puesto que, de modo contrario, los herederos necesitarán probar cuáles son sus bienes y su declaración de herederos antes de tomar cualquier acción en España. Además, tendrán que pagar las traducciones oficiales y la legalización de sus documentos. Por lo tanto, es bastante aconsejable contactar con expertos in situ que puedan llevar a cabo un seguimiento de la herencia.

Si los hijos están más tiempo con el padre, debe reducirse la pensión alimenticia.

AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS
 Fuente: lex family

Aunque los hijos de 11 y 13 años mostraron su preferencia por el cambio de custodia en favor del padre, la Sentencia de la AP de Granada, Sec. 5.ª, de 2 de diciembre de 2011 no consideró procedente modificar la custodia materna, en base a que la voluntad de los hijos no es decisiva a la hora de adoptar una solución a los conflictos sobre la guarda y custodia, y aunque deban ponderarse con atención y mesura las razones esgrimidas por ellos, dichas razones deben contemplarse teniendo en cuenta el interés del menor, apreciado objetivamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Por otro lado, señalaba la sentencia como principio base de la decisión, el mantener la estabilidad del menor, de modo que sin razones serias y poderosas no cabía modificar el status de la guarda y custodia al constituir una modificación brusca de sus hábitos escolares y sociales, consolidados en el lugar de residencia. A lo que se debe añadir que la aproximación entre la voluntad de los hijos y el interés del menor, está en función de la edad de los menores, y así es criterio generalizado en la jurisprudencia el flexibilizar el régimen de estancia cuando los hijos alcanzan ya una cierta edad o incluso el proceder al cambio de guarda cuando aquella voluntad es persistente y razonablemente fundamentada por responder a una madurez de juicio propia y comprobada, alejada de influencias ajenas.
Ciertamente que los hijos han manifestado a la presencia judicial su voluntad de cambiar la guarda y permanecer bajo la de su padre, pero no parece que dichas manifestaciones sean producto de una voluntad solidamente formada y consolidada, dada la edad de los menores de 11 y 13 años de edad, y por ello que no basta para alterar la guarda en base al principio de estabilidad, insito en el interés del menor, aunque haya sido tenido en cuenta para modificar el régimen de estancia en los términos acordados, hasta el punto de que con el nuevo régimen se acercan los periodos de estancia con ambos progenitores en una relación de 12/18 días al mes respectivamente, lo que no impedirá que en el futuro pueda acordarse el cambio de guarda si persiste y se reitera aquella voluntad y se valora positivamente la influencia del cambio en la estabilidad de los menores y en su relación con el hermano mayor que reside desde la ruptura del matrimonio con el progenitor. Estas mismas razones, a las que se debe añadir la nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida.
         Sin embargo, la ampliación de los periodos de estancia con el padre, fue motivo para que se redujese la cuantía de la pensión alimenticia: "Queda por ultimo referirse a la reducción de la pensión alimenticia de los menores, sustentada en el cambio de régimen de estancias, y a lo que no puede ser ajeno el concepto, contenido y extensión de la obligación alimenticia, que, como se sabe, y así lo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero, 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 5 de Junio de 2.009, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, por lo que no parece razonable ( sentencias de esta Sala de 9 de Febrero y 7 de Diciembre de 2.007 y 2 de Mayo y 20 de Junio de 2.008 ), hacerla recaer exclusivamente sobre uno de ellos, si el otro ya consigue unos recursos suficientes con los que contribuir también a cubrir tal necesidad alimenticia, y aunque tal obligación tiene naturaleza asimétrica en la medida en que la guarda y custodia puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye, es razonable entender que esa contribución liberará ciertas necesidades del alimentista que ya no tendrán que ser cubiertas por la contribución del otro cónyuge. De la necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, se justifican las amplias facultades del Juez para fijar la contribución a los alimentos, y aunque por razón de conveniencia pueden plantearse determinados gastos de los menores, se trata de una cuestión ajena al principio de la "indispensabilidad" del art. 142 del código sustantivo, de modo que abordar esos gastos debe plantearse en el marco del acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, bajo el prisma del caso concreto en sede judicial.

En el caso contemplado, aun partiendo de que el progenitor obtiene unos recursos, cuando menos, similares a los de la madre-ya se ha dicho por esta Sala en sentencias de 15 de Junio y 7 de Septiembre de 2.007, que cuando se trata de acreditar los ingresos en actividades laborales autónomas o por cuenta propia del sujeto, la declaración de la renta, en tanto no se hayan hecho las oportunas comprobaciones, no constituye prueba concluyente de los ingresos- no puede olvidarse que nos encontramos ante unos ingresos superiores a los dos mil euros en ambos casos, que las necesidades de los menores no se ha acreditado que sean superiores a los de cualquier otro de su edad, asistiendo a centros de enseñanza públicos, que el progenitor tiene cargas objetivas como el alquiler de su vivienda -con buen criterio en zona cercana a la de residencia de los menores- y que el régimen de estancias es superior al normal y conlleva unos gastos reales que tiene que sufraga el progenitor no custodio, por lo que procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 350 euros por cada uno de los menores".

¿Cómo calculan los jueces la pensión alimenticia qué debe pagar el progenitor custodio?

Civil

Carmen Varela
Socia-directora del área de derecho de familia de CIRCULO LEGAL

Fuente: Lagal Today

Una de las preguntas que los clientes plantean más habitualmente en el despacho de un abogado de familia es la cantidad que va a tener que pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.

La respuesta no es sencilla pues, a diferencia de las legislaciones de otros países como, por ejemplo, Reino Unido, no tenemos porcentajes ni cantidades fijas.; si es cierto que existen las tablas California pero ni son de obligatoria aplicación ni sirven como computo para negociar el importe de la pensión, ya que están sometidas a múltiples variantes.
¿Cómo podemos saber entonces si lo que nos pide el otro cónyuge como pensión de los hijos es poco o mucho? Pues bien, cuando llevas años de especialización en el derecho de familia  (y en nuestro despacho ya son mas de dos décadas) el calculo es relativamente sencillo e intentare explicarlo de la forma mas simple posible.
Lo primero que debemos hacer  es sumar el salario neto de cada uno de los progenitores y sobre el total obtenido aplicaremos una simple regla de tres que nos llevara a determinar los porcentajes que cada uno de los progenitores debe pagar de los gastos de los hijos.
A continuación calcularemos los gastos de los hijos incluyendo colegios, libros, material, casal de verano, colonias, actividades extraescolares,  alimentación, ropa y vivienda (hipoteca o alquiler que paga el custodio). Así obtendremos el importe total de los gastos del hijo  y, sobre éste, aplicaremos los porcentajes resultantes de la regla de tres calculada anteriormente sobre los salarios netos de sus padres.
Tras haber fijado el importe total de los gastos del hijos y el porcentaje que, sobre los mismos, corresponde a cada uno de los progenitores, del salario neto del progenitor no custodio  descontaremos los siguientes gastos: la cantidad que deba abonar de la  hipoteca de la vivienda familiar en la que reside el otro progenitor y los hijos comunes, el coste mensual de su nueva vivienda y la pensión alimenticia que, según el calculo explicado anteriormente, le corresponde pagar, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le restara.
Después calcularemos la situación en la que quedara el custodio y, para ello, computaremos sus ingresos netos mas la hipotética pensión alimenticia que percibirá del no custodio restando los gastos  de los hijos que deberá satisfacer, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le queda.
Si, tras efectuar las operaciones aritméticas relatadas, la situación económica resultante entre uno y otro progenitor es muy dispar, entonces deberemos "retocar" la pensión alimenticia establecida  hasta conseguir un mayor "equilibrio" entre las partes. .
A priori, calcular de este modo la pensión alimenticia puede parecer muy complejo pero, si intentan hacerlo, podrán comprobar que, en realidad, no lo es y que, sorprendentemente, la cantidad resultante permite satisfacer los gastos de los hijos comunes dejando a ambos cónyuges en una situación económica  bastante equilibrada,   lo que no es fácil tras una ruptura familiar.

Se modificará el Código Civil para que los jueces puedan establecer la custodia compartida si beneficia al menor

15 de Junio de 2012

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció ayer en el Congreso de los Diputados que encargará a la Comisión de Codificación una modificación del Código Civil, que debe estar lista en seis meses, para que su artículo 92 deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los casos de separaciones y divorcios.

Legal Today

En una interpelación al Gobierno planteada por UPyD, el ministro ha explicado que es responsabilidad del Ejecutivo mantenerse atento a los cambios que se producen en la sociedad, entre los que figuran los vividos en la estructura de las familias españolas, en las que los padres y madres comparten responsabilidad a partes iguales.

De esta forma serán los jueces, a la vista de las circunstancias de cada caso concreto, quienes determinen cuál es "el modo más eficaz de satisfacer la necesidad del menor de disponer de la presencia de sus progenitores". Es decir, los magistrados deberán decidir si procede una custodia alternada entre los progenitores o una monoparental, así como el periodo que deben permanecer cada uno de ellos con el menor, siempre según lo que aconseje el interés del niño. Actualmente, la custodia compartida se concede exclusivamente si las dos partes están de acuerdo o, en el caso de que la solicite solo una de ellas, si cuenta con el informe favorable del fiscal .

El artículo 92 del Código Civil "acusa todavía la herencia de esas rigideces del pasado" y "no tiene en cuenta ese principio de corresponsabilidad", ha señalado el ministro. En su opinión, el lenguaje también debería evolucionar para en vez de patria potestad hablarse de "responsabilidad o corresponsabilidad parental" y en lugar de guardia y custodia, de "convivencia de los progenitores con sus hijos".

Ruiz-Gallardón ha hecho un repaso a las legislaciones de algunas Comunidades Autónomas para asegurar que, como marca la Constitución, el Gobierno legislará para que exista una normativa "única y nacional" al respecto, en función del compromiso que adquirió el PP en su programa electoral y el que adquirió él mismo en su comparecencia ante al Comisión de Justicia el pasado 25 de enero.

Bebés robados

Por otra parte, y esta misma semana, el ministro en respuesta a una pregunta del diputado del PNV Emilio Olabarria, ha destacado el "sincero afán" del Gobierno "por colaborar en la solución de un drama social y humano como es el de los bebés robados". "La voluntad del Ejecutivo de esclarecer los hechos es inequívoca", ha señalado el ministro, al recordar que se ha solicitado a la Unión Europea que introduzca excepciones en su legislación para facilitar a los ciudadanos el acceso a datos sanitarios cuando su finalidad sea determinar su filiación natural.

Sin embargo, no es posible introducir en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal  "notitia criminis" (momento en el que se tiene conocimiento de que se ha cometido un delito) como fecha de plazo de prescripción en esos casos, porque "no es viable jurídicamente" y "cualquier modificación" realizada en ese sentido "supondría", en su opinión, "establecer de facto un régimen de imprescriptibilidad", al mismo tiempo que "dotaría de carácter retroactivo la eventual modificación de una norma con efectos penales".

El ministro ha recordado que en los delitos de especial gravedad cometidos sobre menores el cómputo de la prescripción comienza cuando estos cumplen la mayoría de edad.

Interesante sentencia de un asunto llevado en nuestro Despacho

Sentencia T.S.J. Asturias 50/2012 de 30 de enero

RESUMEN:

Responsabilidad patrimonial de la administración: Expediente disciplinario. Antijuridicidad: No existe en todos los casos en que no se imponga sanción obligación de soportar el daño por ser funcionario. Medida cautelar: La suspensión de empleo y sueldo no se habría acordado de haberse practicado las testificales con la debida contradicción. Indemnización: Debe resarcirse el daño moral.

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 676/2008

RECURRENTE/S: D. Ezequiel

PROCURADOR/A:SR. COBIAN GIL-DELGADO

RECURRIDO/S:SESPA

SENTENCIA n.º 50/12

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 676/08, interpuesto por D. Ezequiel, representado por el Procurador D. Rafael Cobian Gil-Delgado, actuando bajo asistencia Letrada de D. Angel Simó Martínez, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

Segundo.—Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

Tercero.—Por Auto de 27 de diciembre de 2010 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.—No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

Quinto.—Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 27 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—- Se impugna por el recurrente la desestimación presunta por parte de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de su reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios sufridos como consecuencia del expediente disciplinario que se le instruyó y que, a la postre, resultó sobreseído.

Segundo.—- Considera, en esencia, el demandante que concurren en el presente caso todos los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que en los Art. 139 y ss. de la Ley 30/92 se regula y ello, fundamentalmente, por considerar que ha existido una torpe actuación de la Administración al instruirle el expediente disciplinario y acordar su suspensión de empleo y sueldo por tiempo de un año y ocasionarle los perjuicios profesionales, morales y económicos que se señalan en la demanda.

Tercero.—- La representación procesal de la Consejería demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción y la desviación procesal, así como la falta de concurrencia de los requisitos precisos para la existencia del tipo de responsabilidad patrimonial de que se trata.

Cuarto.—El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Quinto.—Una vez así planteados los términos del debate, lo primero que hemos de descartar es la concurrencia de la desviación procesal y prescripción denunciadas en la Contestación a la demanda, y ello por no exceder el Suplico de esta de la suma de 15.000.000 pts. inicialmente reclamados en la vía administrativa, y, en segundo lugar, por estar acreditado que la reclamación inicial se efectuó el 25 de marzo de 1999 antes de haber transcurrido un año desde la fecha de notificación del sobreseimiento del expediente disciplinario el día 18 de septiembre de 1998.

Sexto.—-Estando ya a resolver la cuestión de fondo, hemos de señalar que, si bien resulta cierta la doctrina jurisprudencial que, en determinados casos, exime a la administración de la obligación de indemnizar a los funcionarios con fundamento en el deber jurídico de soportar el daño, también lo que es que ello es así con determinados matices, de tal manera que existen casos en los que apertura de expedientes disciplinarios o la adopción de la medida cautelar de suspensión de empleo y suelo si conlleva dicha obligación indemnizatoria, siendo esta la postura que en el presente considera este Tribunal como más adecuada puesto que de haberse practicado en un primer momento la información testifical de la enfermera del Centro de Salud de Lugones o se hubiesen practicado las testificales de los usuarios del servicio con la debida contradicción, seguramente la referida medida cautelar no se hubiese llegado a acordar; resultando, por otra parte, evidente el perjuicio que con ello se ocasionó al recurrente, y que, en consecuencia, determina que el recurso haya de prosperar por concurrir los requisitos a los que el Cuarto Fundamente de la presente resolución nos hemos referido.

Ahora bien, en lo que no podemos estar de acuerdo, bien por haberse indemnizado las pérdidas salariales o bien por deberse el traslado a una actuación voluntaria del recurrente, es en la cuantía de la indemnización solicitada que esta Sala, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, estima que se ha de fijar unicamente en atención al daño moral que indudablemente la referida medida ocasionó al recurrente y que prudencialmente se cuantifica en la suma de 20.000 euros.

Séptimo.—No concurren meritos para efectuar una expresa imposición de costas (art. 139.1 Ley 29/98, en su anterior redacción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ezequiel contra la desestimación presunta de su reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial; condenando a la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a indemnizar al citado recurrente en la suma de 20.000 euros, más intereses legales devengados desde el 23 de marzo de 1999.

Y sin expresa imposición de las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el térmi no de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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