Vacaciones de navidad y divorcio

Civil

Podríamos considerar que después del procedimiento de separación o divorcio, y una vez dictada la Sentencia que resuelve las medidas o aprueba al convenio regulador, habría finalizado el conflicto familiar. No obstante, si existen menores y por tanto hay que continuar con la gestión de su cuidado y mantenimiento económico, con independencia del régimen de guarda y/o convivencia que se haya adoptado para el nuevo escenario postmatrimonial, quizás el conflicto no haya hecho más que empezar.

Óscar Martínez Miguel/ Legal Today

Una de las cuestiones que puede generar posibles diferencias entre los progenitores es en lo que atañe al reparto de las vacaciones escolares, ya que aunque a priori tengamos conciencia de que por razones de justicia un reparto igualitario y equitativo debería ser más que suficiente para que no surgiesen problemas, la experiencia nos indica que una situación cargada de emotividad, la existencia de dos vidas distintas con intereses personales poco o nada compatibles, sumado al recuerdo retroalimentado de rencores, son ingredientes que acentúan negativamente la gestión de las vacaciones, siendo una auténtica fuente de conflictos.

Debemos partir de diferenciar si el divorcio ha sido consensuado o si se ha tenido que acudir al trámitecontencioso en el que el Juzgado ha tenido que decidir por los interesados. En este último supuesto, en el que no se ha consensuado de forma bilateral las medidas, una fórmula habitual  que a modo estándar utilizan los Juzgados en la Sentencia es que "los menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares", sin hacer ninguna especificación más, si bien es cierto que cada vez más algunos órganos jurisdiccionales introducen determinados matices como quién elige en caso de discrepancia y qué se entienden por vacaciones escolares, ya que éstas no son solamente las de verano sino también las de navidad, semana santa, etc. En cualquier caso, la falta de concreción en la resolución judicial puede llevarnos a muchos conflictos, pues se nos plantean multitud de interrogantes, como por ejemplo cuándo comienzan exactamente las vacaciones: desde la salida del colegio el último día lectivo o si desde el día siguiente, o bien quién tiene que recoger al menor y dónde, incluso cuándo termina el periodo vacacional: el último día festivo o al día siguiente cuando entra el menor al colegio, o cuál debe ser la hora en que se debe producir la devolución del menor al domicilio del otro progenitor, etc.

Si estamos ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, está en manos de las partes el prever con la mayor exhaustividad posible cómo se van a repartir las vacaciones escolares, incluyendo en el convenio regulador todos aquéllos aspectos que puedan contribuir a disminuir o amortiguar la posible conflictividad que pueda tener lugar en el futuro, debiendo tener en cuenta al menos algunas cuestiones básicas, sin que las mismas supongan una lista cerrada o taxativa:

1. Qué debemos entender por el concepto de vacaciones escolares: si sólo las de verano, semana santa y navidad, o si también incluimos otros periodos vacacionales como con las Fallas en Valencia, u otros periodos como pueden ser los puentes festivos.
2. Si se van a dividir en solo dos periodos, uno para cada progenitor, o si cabe la posibilidad de fraccionarse en periodos más cortos como por ejemplo fijar que en verano los menores estarían durante quince días con cada progenitor.
3. El momento de inicio de la vacaciones: al término del colegio, al día siguiente a una hora concreta, etc.
4. El momento de finalización de las vacaciones y la hora en que se deberán reintegrar los menores en el domicilio del otro progenitor.
5. Quién recoge y/o reintegra a los menores,  y el lugar donde debe realizarlo (en el domicilio del otro progenitor, en el centro escolar, etc).
6. Quién elige el periodo vacacional en caso de discrepancia. En cuanto a este particular, se pueden establecer turnos alternos de preferencia, como por ejemplo que un progenitor elija los años pares y el otro los años impares.
7. Qué se entiende por vacaciones escolares: si van a ser los días fijados en el calendario aprobado por el gobierno autonómico o se va a utilizar otro criterio.
8. Cualquier otra cuestión que consideremos que pudiera generar un conflicto, previo análisis de las características y peculiaridades de la familia.

En cualquier caso, si en la Sentencia no está prevista alguna cuestión relativa al reparto del régimen de convivencia con los hijos durante las vacaciones, bien porque las medidas han sido acordadas en un procedimiento contencioso, o bien porque al tiempo de pactar el convenio regulador no se ha previsto algún particular que ha surgido posteriormente, y además el nivel de conflictividad es de tal consideración que no se pueden alcanzar acuerdos que solventen la situación, podemos acudir a determinados recursos que tenemos a nuestra disposición.

Uno de ellos sería ejercitar la acción judicial, aunque dada la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, con tomar este camino quizás no consigamos la inmediatez y celeridad que nos requiere la situación. Es posible que nos encontremos en vísperas de Nochebuena con una falta de concreción del reparto de las vacaciones de navidad, y que previsiblemente tengamos alguna respuesta judicial una vez pasado dicho periodo vacacional, por lo que la efectividad resolutiva de la acción judicial puede resultar de todo punto insatisfactoria.

Otro recurso sería la intervención de un Punto de Encuentro Familiar (PEF), organismo neutral e imparcial a través del cual se pueden realizar los regímenes de comunicaciones e intercambios de los menores en casos de conflictividad entre sus progenitores. Ahora bien, estos organismos actúan por derivación del Juzgado, es decir, tiene que ser el órgano judicial el que remita el expediente al mismo para que se intervenga en la gestión de los regímenes de guarda y custodia. Por lo tanto, si bien el Punto de Encuentro nos puede auxiliar en la distribución de las vacaciones escolares, la comunicación de los periodos al otro progenitor, incluso controlar el cumplimiento de las mismas, no hay que olvidar que para que exista dicha colaboración, la familia debe de estar previamente derivada por el Juzgado. Además, no hay que tampoco perder de vista que el acudir al Punto de Encuentro tiene carácter temporal con el objetivo de regularizar y normalizar la gestión de las comunicaciones con los menores, por lo que una vez finalice su intervención, deben ser los propios progenitores los que tengan que procurar abrir vías de diálogo para solventar sus propios conflictos.

Por último, y afortunadamente cada vez con más posibilidades de poder utilizarse, si encontramos dificultad de diálogo, tenemos la posibilidad de acudir a un procedimiento de mediación familiar, en el que ambas partes serán auxiliadas por una tercer persona imparcial, que les podrá facilitar herramientas para solventar problemas puntuales que vayan surgiendo en el reparto, elección y concreción de las vacaciones escolares. Es evidente que sería conveniente acudir a mediación con antelación suficiente para que la misma pueda cumplir su función, ya que cabe la posibilidad de que se tuvieran que realizar varias sesiones, y pudiera ocurrir que el inicio del periodo vacacional fuera inminente en el tiempo.

DEBE ATRIBUIRSE LA CUSTODIA A LA MADRE

FAMILIA

Con 16 años, el hijo decide con quién quiere vivir

Fuente: LexFamily

Los padres estaban separados desde el año 2001, habiéndose dictando sentencia de divorcio el l4 de abril de 2003 en la que se mantuvieron las medidas adoptadas en la sentencia de separación en cuanto que el único hijo, nacido en 1997, quedaba bajo la custodia de la madre, estableciéndose un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, dos horas dos días a la semana, martes y miércoles, a partir de la salida del colegio y la mitad de las vacaciones escolares.

Dicho régimen fue modificado por auto de 27 de diciembre de 2005 en el sentido de cambiar la visita del miércoles al viernes cada 15 días, conectando la visita del viernes con el fin de semana que correspondiere al padre, y fijando la contribución del padre a los alimentos del hijo en una cantidad equivalente al 25% de los ingresos del padre.

El 21 de septiembre de 2006, cuando el menor contaba 9 años de edad, se dictó sentencia de modificación de medidas solicitada por el padre en la que se mantenía la atribución de la custodia a la madre, si bien se ampliaba el régimen de visitas a favor del padre, a los efectos que aquí interesan, en el sentido de que los fines de semana alternos se iniciarían el viernes a la salida del colegio y se prolongarían hasta el lunes por la mañana, debiendo ocuparse el padre llevar al menor al centro escolar, acordándose después, por auto de 4 de julio de 2008, que las recogidas y entregas serían en el PEF de Gijón. Dicha sentencia fue objeto de ejecución dando lugar al dictado de dos Autos. El primero, de fecha 5 de mayo de 2010 (cuando el menor ya había alcanzado los 13 años), tras los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de Doña Caridad, dispuso modificar el régimen de visitas de la sentencia de 21 de septiembre de 2006 para suprimir la visita intersemanal del miércoles, pasando el menor toda la semana con su madre y establecer, al propio tiempo que el hijo estuviera tres fines de semana al mes seguidos con su padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19.00 horas del domingo; las vacaciones de navidad las disfrutaría por mitad con cada uno de sus progenitores manteniéndose el turno de elección; las vacaciones de semana santa las pasará por completo con su padre, los periodos vacacionales de verano dos terceras partes con el padre y el resto con la madre, manteniéndose la entrega en el PEF, fijándose como alimentos del menor a cargo de padre la cantidad de 275 euros mensuales. En dicha resolución se apercibía de que cumpliese fielmente el régimen de visitas, con la advertencia de que en caso contrario adoptaría las medidas necesarias al amparo del artículo 776.3 de la LEC.

El segundo de los autos antes referidos, dictado el 29 de julio de 2010, atribuyó la custodia al padre, suspendiéndose el régimen de comunicaciones de la madre con su hijo hasta el mes de octubre de 2010, recabándose en esa fecha informe al equipo psicosocial a los efectos oportunos, fijándose una cantidad en concepto de alimentos con cargo de Doña Caridad en 325 euros. Dichos dos Autos fueron objeto de recurso de apelación por Doña Caridad, y el 21 de abril de 2011 la AP de Asturias lo resolvió para, tras estimar parcialmente el recurso de apelación, disponer que la madre recupera la custodia con la finalización del curso escolar 2010/2011 que el menor desarrollaba en Oviedo, retornando al régimen vigente establecido en la ejecutoria, si bien en dicha resolución se daba suficiente explicación sobre el material probatorio que claramente acreditaba el obstinado incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, desplazando la responsabilidad en la negativa a dicho cumplimiento al menor que, como ya se dijo, tenía 9 años cuando se dictó la sentencia de 21 de septiembre de 2006 y 13 cuando se dictaron los dos autos en ejecución de la sentencia antes aludida.

En este contexto el padre pidió la modificación. En el juicio se dio audiencia al menor, hoy de 16 años de edad, quien de manera inequívoca manifestó al Tribunal preferir convivir con su madre.

Así las cosas, señala la AP de Asturias, Sec. 7.ª, Sentencia de 11 de marzo de 2013, debe recordarse que, ciertamente, en la resolución del presente recurso, no puede obviarse la opinión del menor, que el 8 de mayo próximo cumplirá 16 años, pues la jurisprudencia, a la que aludió la parte apelante en el acto de la vista, sin bien parece que con incorrecta cita, pues el 22 de diciembre de 2012 fue sábado, deviene esclarecedora al respecto ya que cómo señala la sentencia del T. S. de 10 de enero de 2.011todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, sin que uno tenga primacía sobre los otros, ya que lo que ha de primar es aquél sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, toda vez que el sistema está concebido en el art. 92 del Código Civil como una forma de protección de los menores, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. Así pues, se podría concluir que el sistema más idóneo sería aquél que unánimemente fuera querido por todos, ya que en definitiva seria dable pensar que nadie mejor que los afectados conoce su realidad y, por ente, si son coincidentes en la solución que debe dársele, esa sería la idónea.

Ahora bien, cuando no se alcanza esa unanimidad deseada, a lo que ha de estarse es al interés de los menores ya que en definitiva serán los directamente afectado por el sistema que se adopte y en orden a ello también el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de mayo de 2.012, con copiosa cita de resoluciones precedentes, vuelve a recordar los criterios que se deben tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa el " interés del menor " señalando, entre las más relevantes la de los deseos manifestados por los menores competentes, las relaciones entre los padres, número de hijos, etc.

En su consecuencia, en situaciones de conflicto, deviene de extremado valor la audiencia de los menores por el Juez en orden a indagar, sin intermediación alguna, cual sea voluntad real y las razones de la misma.

Pues bien la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, lleva a este Tribunal, en el ejercicio de la potestad revisora que le es propia, a no poder compartir el criterio sentado en la recurrida, sin que ello suponga demérito para ella, debiendo revocar la misma en este concreto aspecto para atribuir la custodia del hijo a la madre Doña Caridad, atendiendo al rotundo deseo del menor de permanecer en Gijón, donde ha transcurrido prácticamente toda su vida (excepto un curso escolar), lo que pone de manifiesto su arraigo personal y académico, tanto en su actividad escolar, como extraescolar, siendo su rendimiento académico tan efectivo como cuando estuvo en compañía de su padre.

Si los hijos están más tiempo con el padre, debe reducirse la pensión alimenticia.

AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS
 Fuente: lex family

Aunque los hijos de 11 y 13 años mostraron su preferencia por el cambio de custodia en favor del padre, la Sentencia de la AP de Granada, Sec. 5.ª, de 2 de diciembre de 2011 no consideró procedente modificar la custodia materna, en base a que la voluntad de los hijos no es decisiva a la hora de adoptar una solución a los conflictos sobre la guarda y custodia, y aunque deban ponderarse con atención y mesura las razones esgrimidas por ellos, dichas razones deben contemplarse teniendo en cuenta el interés del menor, apreciado objetivamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Por otro lado, señalaba la sentencia como principio base de la decisión, el mantener la estabilidad del menor, de modo que sin razones serias y poderosas no cabía modificar el status de la guarda y custodia al constituir una modificación brusca de sus hábitos escolares y sociales, consolidados en el lugar de residencia. A lo que se debe añadir que la aproximación entre la voluntad de los hijos y el interés del menor, está en función de la edad de los menores, y así es criterio generalizado en la jurisprudencia el flexibilizar el régimen de estancia cuando los hijos alcanzan ya una cierta edad o incluso el proceder al cambio de guarda cuando aquella voluntad es persistente y razonablemente fundamentada por responder a una madurez de juicio propia y comprobada, alejada de influencias ajenas.
Ciertamente que los hijos han manifestado a la presencia judicial su voluntad de cambiar la guarda y permanecer bajo la de su padre, pero no parece que dichas manifestaciones sean producto de una voluntad solidamente formada y consolidada, dada la edad de los menores de 11 y 13 años de edad, y por ello que no basta para alterar la guarda en base al principio de estabilidad, insito en el interés del menor, aunque haya sido tenido en cuenta para modificar el régimen de estancia en los términos acordados, hasta el punto de que con el nuevo régimen se acercan los periodos de estancia con ambos progenitores en una relación de 12/18 días al mes respectivamente, lo que no impedirá que en el futuro pueda acordarse el cambio de guarda si persiste y se reitera aquella voluntad y se valora positivamente la influencia del cambio en la estabilidad de los menores y en su relación con el hermano mayor que reside desde la ruptura del matrimonio con el progenitor. Estas mismas razones, a las que se debe añadir la nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida.
         Sin embargo, la ampliación de los periodos de estancia con el padre, fue motivo para que se redujese la cuantía de la pensión alimenticia: "Queda por ultimo referirse a la reducción de la pensión alimenticia de los menores, sustentada en el cambio de régimen de estancias, y a lo que no puede ser ajeno el concepto, contenido y extensión de la obligación alimenticia, que, como se sabe, y así lo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero, 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 5 de Junio de 2.009, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, por lo que no parece razonable ( sentencias de esta Sala de 9 de Febrero y 7 de Diciembre de 2.007 y 2 de Mayo y 20 de Junio de 2.008 ), hacerla recaer exclusivamente sobre uno de ellos, si el otro ya consigue unos recursos suficientes con los que contribuir también a cubrir tal necesidad alimenticia, y aunque tal obligación tiene naturaleza asimétrica en la medida en que la guarda y custodia puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye, es razonable entender que esa contribución liberará ciertas necesidades del alimentista que ya no tendrán que ser cubiertas por la contribución del otro cónyuge. De la necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, se justifican las amplias facultades del Juez para fijar la contribución a los alimentos, y aunque por razón de conveniencia pueden plantearse determinados gastos de los menores, se trata de una cuestión ajena al principio de la "indispensabilidad" del art. 142 del código sustantivo, de modo que abordar esos gastos debe plantearse en el marco del acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, bajo el prisma del caso concreto en sede judicial.

En el caso contemplado, aun partiendo de que el progenitor obtiene unos recursos, cuando menos, similares a los de la madre-ya se ha dicho por esta Sala en sentencias de 15 de Junio y 7 de Septiembre de 2.007, que cuando se trata de acreditar los ingresos en actividades laborales autónomas o por cuenta propia del sujeto, la declaración de la renta, en tanto no se hayan hecho las oportunas comprobaciones, no constituye prueba concluyente de los ingresos- no puede olvidarse que nos encontramos ante unos ingresos superiores a los dos mil euros en ambos casos, que las necesidades de los menores no se ha acreditado que sean superiores a los de cualquier otro de su edad, asistiendo a centros de enseñanza públicos, que el progenitor tiene cargas objetivas como el alquiler de su vivienda -con buen criterio en zona cercana a la de residencia de los menores- y que el régimen de estancias es superior al normal y conlleva unos gastos reales que tiene que sufraga el progenitor no custodio, por lo que procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 350 euros por cada uno de los menores".

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