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´Cada vez es más difícil llegar a un divorcio civilizado´

"Los abuelos son una víctima más en esta escalada de separaciones conflictivas"

Susana Regueira | Pontevedra (Faro de VIGO)
ROGELIO LÓPEZ DACAL - Especialista en Mediación familiar

El Casino Mercantil fue escenario ayer del la conferencia sobre "Mediación Familiar" que impartió Rogelio López Dacal, un acto organizado por la Asociación Provincial de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios "Rías Baixas" para dar a conocer esta figura cuyo objetivo es resolver las situaciones de crisis, evitando los efectos negativos asociados a un litigio legal.

-La mediación familiar es una institución poco conocida, ¿en qué consiste?

-Es poco conocida en España, muy conocida en otros países pero aquí llega un poco tarde. Hay que decir que es un procedimiento, es decir que hablamos de una cosa formal, seria, no es nada improvisado, que básicamente consiste en que a través de una tercera persona, de la figura del mediador, se facilita un espacio a las partes que tienen algún tipo de confrontación, de conflicto, para que de una manera respetuosa, con turnos y tiempos de habla y de una manera básicamente pacífica, traten de exponer los problemas que les agobian y ver si hay posibilidades para que lleguen a acuerdos consensuados, acuerdos que ellos mismos van a establecer.

-¿Es muy difícil llegar a una separación o un divorcio civilizados?

-Es muy difícil, las crisis en los países, en las parejas, son un reflejo de lo que hay en la sociedad, entonces normalmente hablar con pausa, reflexionar, ponerse en la piel de otro, es sumamente difícil, cada vez hablamos más a gritos, de forma desesperada, utilizando términos un poco agresivos, con lo cual ante esa expectativa es cada vez más difícil llegar a un divorcio civilizado, es tremendamente difícil llegar a nada.

-¿En paralelo también aumentan los problemas con los hijos?

-Por supuesto, los problemas repercuten en los hijos, éstos los sufren, lo ven, escuchan las peleas, las discusiones que pueda haber en las familias, con los padres, entonces eso de alguna manera lo van a reflejar, lo reflejarán luego donde puedan, donde se sientan más fuertes y donde puedan sacar lo que llevan dentro, hablamos de los colegios por ejemplo, con lo cual se van generando otro tipo de conflictos.

-¿Como sociedad nos estamos acostumbrando a recurrir a la violencia o es un procedimiento que heredamos de antiguo?

-Creo que es de toda la vida, conflictos los ha habido toda la vida, los conflictos no van a desaparecer, de hecho no se trata de que desaparezca el conflicto, éste solo indica que algo tiene que cambiar, que llegamos a un momento en el que las cosas no pueden ser de la manera que venían siendo, con lo cual se genera el conflicto, el problema. Entonces lo que realmente no se quiere, lo que choca, es la violencia que genera ese conflicto, porque conflicto lo va a haber, lo que no se debe permitir es la violencia, mucho menos la violencia física.

-La adolescencia se alarga cada vez más ¿plantea eso problemas añadidos?

-La adolescencia ya de por si son unas edades en las que todos sabemos que hay cambios, hay cambios físicos, psicológicos, mentales, de adaptación, cada uno busca su lugar, se podrá establecer cuando una familia está un poco más sana, cuando en una familia hay diálogo, si no lo hay cada uno busca su vía de escape, si no se puede hacer de una forma pausada, pacífica, hay otros recursos a los que podemos acudir. Nuestros hijos reflejan todo lo que los padres viven y la sociedad en general.

-Otros actores en este escenario de conflicto familiar son los abuelos

-Los abuelos tristemente son otras víctimas de las separaciones, de hecho en España hay asociaciones de abuelos que se juntan justamente para tratar de buscar su tiempo con sus nietos; en las separaciones mal efectuadas, cuando hay hijos por medio, normalmente los hijos se quedan sin una figura materna o paterna, mayoritariamente suele ser esta última, pero no solamente sin esa figura sino además sin todos los parientes de la figura paterna, los abuelos, los tíos, los primos. Los abuelos son una más de las víctimas en esta escalada de violencia y de separaciones conflictivas.

-¿Qué recomienda a una pareja que se plantea la ruptura? ¿Cómo deberíamos hacerlo?

-Hay procedimientos, formas, lo que si indico es que realmente una vez que llega la decisión de que tienen que separarse esa decisión es de la pareja, indudablemente, se ha terminado un proyecto de vida en común pero puede comenzar otro, y puede comenzar otro sobre la base del diálogo, es decir la separación puede existir, puede existir el divorcio, pero si la hacemos sobre la base del diálogo, sobre la base del entendimiento mutuo de ahí saldrá otro proyecto. Yo a todas las parejas les pregunto cómo quieren entender sus vidas a partir de ese momento que han tomado esa decisión, es decir ¿queréis el día de mañana a lo mejor encontraros y tomar un café y hablar de vuestras cosas y contaros vuestras vidas o simplemente queréis cruzaros por la calle y ni miraros a la cara?

Mi pareja y yo somos de distintos países ¿hay algo que podamos hacer para evitar el conflicto de leyes en caso de divorcio?

Civil

Cada vez es mas frecuente leer en la prensa los conflictos que se producen cuando un matrimonio con “elemento internacional” se divorcia. Quizás alguno de ustedes no sabe a que nos estamos refiriendo con dicha expresión; pues bien, son aquellos supuestos en los que el matrimonio esta formado por cónyuges de diferentes nacionalidades.

Fuente:  Carmen Varela Álvarez, Legal TODAY.

Quizás poniendo un ejemplo se nos haga más fácil: si yo me caso con un francés, nos vamos a vivir a Alemania y 3 años después me divorcio ¿que ley se aplicara? La alemana? La española? O quizás la francesa??

Antes de que entrara en vigor el Reglamento Europeo, la respuesta era relativamente sencilla: el art. 107 del CC establecía que "La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado."

Sin embargo desde el 21 de junio del 2012 existe la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir la ley que será aplicable a su separación o divorcio siempre que sea una de las siguientes leyes:

1. la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de elección de la ley aplicable  
2. la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se elija la ley aplicable;
3. la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se elija la ley aplicable
4. la ley del foro.

La elección de la ley aplicable debe efectuarse en capitulaciones matrimoniales o, en Cataluña, en la escritura publica que recoja los acuerdos en previsión de la ruptura matrimonial  y mi recomendación es que se otorguen SIEMPRE pero, especialmente, cuando los cónyuges son de diferentes países europeos o siendo de la misma nacionalidad vayan a establecer su residencia habitual en otro país porque al menos de este modo podrán convenir la Ley que desean aplicar en caso de ruptura.

Civil

La vida marital y la extinción de la pensión compensatoria

La vida marital con otra persona del acreedor de la pensión compensatoria es causa de extinción de la misma, conforme dispone el artículo 101 del Código Civil (en adelante CC). Por su parte, el Codi Civil de Catalunya (en adelante CCCat.) también incluye esta causa de extinción de la que denomina “prestación compensatoria”, en su artículo 233 – 19, 1, b), tal como lo había recogido el artículo 86.1, c) del Codi de Família.

Oscár Cano. LEGAL TODAY

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 de julio de 1981, la doctrina ha interpretado la disposición contenida en el artículo 101.1 del CC distinguiéndose a) entre los que entienden que dicho texto utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y b) los que consideran que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión, salvo convivencias ocasionales o esporádicas. Esta discrepancia se ha trasladado a las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales.

La sentencia número 42/2012 del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 9 de febreroestablece que, para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos:

a) el de la finalidad de la norma, que no fue otra que evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente sólo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor; y

b) el de la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse. La calificación de la expresión"vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos:

1. desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; y

2. desde el objetivo, que se basa en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este tipo de convivencia cuando los sujetos viven  como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el CC denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

 

Civil

Medidas ilegales para el cobro de cuotas comunitarias

De todos es sabido que en tiempos de crisis, en los que se carece de recursos para el pago de la totalidad de las obligaciones contraídas, todo deudor concede preferencia a determinadas deudas en detrimento de otras y así, resulta poco probable que un ciudadano medio abone las cuotas comunitarias antes que, por ejemplo, la factura de la electricidad, al ser conscientes que el impago de las cuotas no le acarrea ninguna consecuencia inmediata, mientras que el impago del recibo le supondrá en pocos meses el corte del suministro eléctrico con las dramáticas consecuencias que ello conlleva.

José Luis Navarro Rosado, Legal Today

Cada deudor establecerá sus preferencias de pago entre sus distintas deudas ( colegio de los niños, cuota hipotecaria, suministros de agua y electricidad, comunidad de propietarios, comida, ropa, vacaciones, teléfono, etc. ). Sin embargo, estadísticamente se da la circunstancia que una de las primeras deudas que la mayoría de los ciudadanos suspende son las cuotas comunitarias, precisamente ante la falta de consecuencias negativas que a corto plazo pueden derivarse de este impago.

El deudor sabe que debe haber una liquidación de las cuotas en asamblea; un notificación del acuerdo; una demanda con su posterior tramitación y posteriormente una ejecución judicial, por lo que a la vista de la lentitud con la que actualmente vienen actuando nuestros tribunales, antes de sufrir alguna consecuencia pueden pasar años.

En estas circunstancias, son muchos los propietarios que solicitan del presidente y administrador la adopción de otras medidas más eficaces y coercitivas sobre los deudores, y todo ello a fin de que el deudor cambie sus preferencias en el pago de sus deudas, evitando que quede para último lugar el pago de las cuotas comunitarias.

No es infrecuente que, en aquellas comunidades en las que las viviendas se abastecen de agua a través del contador comunitario, se proponga el corte del suministro a los propietarios deudores. Del mismo modo, a veces se propone que los deudores queden privados del derecho de uso de la piscina o a la señal de televisión, por considerar buena parte de la comunidad que estos servicios no pueden ser disfrutados por quien no los paga.

 En nuestra condición de abogados y/o administradores de fincas, debemos hacer comprender a estos propietarios que la adopción de estas medidas coercitivas resultan contrarias a derecho y presuntamente constitutivas de ilícito penal, estando el deudor, o el arrendatario de éste, en su perfecto derecho a iniciar acciones criminales contra el presidente o administrador que ordene dichas actuaciones.

El Art. 172 del Código Penal establece: " El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. "

Jurisprudencialmente viene interpretándose que en la adopción de este tipo de medidas coercitivas para el cobro de las cuotas comunitarias concurren los requisitos indicados en el tipo penal del Art. 172, y a título de falta en el Art. 620.2, ambos del Código Penal y que serían: A) Un comportamiento violento de contenido material ejercido contra el sujeto pasivo por medio de la intimidación (vis compulsiva) o de fuerza en las cosas (vis in rebus) de suficiente intensidad o gravedad. (Cortar el suministro de agua, electricidad, señal de televisión, etc. o impedir el uso de un elemento común como puede ser la piscina, garaje, etc.) B) Un ánimo tendencial encaminado a restringir la libertad ajena, cuya exigencia aparece evidenciada por el empleo del legislador de los verbos impedir o compeler en la descripción típica del art. 172 del Código Penal. (Los actos antes indicados tienen por único objeto forzar la voluntad del deudor a fin de que haga efectivo el pago de las cuotas comunitarias adeudadas) C) La ilicitud de dicho comportamiento valorado desde la perspectiva de la normativa que rige la convivencia social y jurídica, en cualquier sociedad jurídica rechaza y penaliza las vías de hecho cuando se ejercitan fuera del marco legal, siendo de destacar, por todas, la sentencia de 15 de marzo de 2006 del Tribunal Supremo. (Nuestro ordenamiento jurídico establece sus propios cauces para el cobro de las cuotas adeudadas por lo que no resulta permisible la adopción de otras medidas y procedimientos sin cobertura legal alguna)

En cuanto a las diferencias entre la falta y el delito de coacciones, viene entendiendo nuestra jurisprudencia que es una cuestión de grado que debe ser razonada en cada caso por el Juzgador.

Por todo lo anterior, y como aviso a navegantes, es opinión de quien esto escribe que no deben aprobarse en comunidad ninguna de estas medidas coercitivas, ante el evidente riesgo de que puedan acabar criminalmente condenados quienes acaben llevando a cabo estos actos.

CIVIL

El Principio de Responsabilidad por Culpa

Entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 5 de octubre de 1.994 señala que “el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso…, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa (…)”. Estas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas “por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.994 señala que “la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala con el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente.”

Oscar Cano Fuentes, Legal Today

Un resbalón es un acontecimiento que puede ser causal o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un defectuoso calzado, o por un conjunto de muy diversas circunstancias, incluida también un suelo muy deslizante, la falta de señalización o la existencia de suciedad, etc. Hay que destacar que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

En la última sentencia citada se trata un supuesto en el cual un cliente imputa a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma recuerda que "el hecho de tener un  restaurante abierto al público no puede considerarse en si mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño", especialmente en un riesgo como es la caída que "entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida que no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla", o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos por explosión de gas en la cocina.   

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.000 relativa al supuesto de una caída en una oficina bancaria, señala la importancia de la acreditación de la "existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno quede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada. Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 se señala que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos términos se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 y de 24 de enero de 1995). La Sentencia del Tribuna Supremo de 3 de abril de 2003, versa sobre la alegación de caso fortuito del artículo del Código Civil, que se caracteriza por la imprevisibilidad y ausencia de dolo, culpa o negligencia, y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988, se trata de"todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable, y por tanto, realizado sin culpa alguna del agente" (en parecido sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999, 7 de junio de 2002 y 15 de julio de 2002).

La Sentencia de fecha de 16 de enero de 2001 establece que fundada la pretensión deducida en el pleito en la norma contenida en el artículo 1902 del Código Civil, respecto a la responsabilidad extra contractual procede recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en incontables sentencias (por todas, las de 5 de diciembre de 1989 y 20 de julio de 1995) que los presupuestos que la jurisprudencia considera que deben concurrir para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana son una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, la causación de un daño o lesión y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño. La doctrina jurisprudencial ha explicitado también que la aplicación de aquella norma requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendado una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. Así pues, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (entre las incontables sentencias en tal línea, cabe citar las de 13 de febrero de 1997 y de 28 de abril del mismo año).

Pero el propio Alto Tribunal ha precisado que el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, acerca del cual no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (así, sentencias de 25 de marzo de 1995 y de 3 de mayo de 1997).

Civil

REFERENCIA OBLIGADA PARA SU IMPLANTACIÓN EN EL RESTO DE ESPAÑA

La Ley aragonesa de custodia compartida

En estos últimos días, se habla mucho de la inminente reforma del Código Civil que el nuevo Ministro de Justicia pretende llevar a cabo para implantar el régimen de custodia compartida como régimen de custodia preferente en los casos de divorcio, separación conyugal o de hecho. Por este motivo y a través de este artículo, he considerado interesante realizar una exposición de lo que ha supuesto la implantación de la custodia compartida como régimen preferente en Aragón, desde su entrada en vigor el 8 de septiembre de 2010 hasta la actualidad, tanto desde el punto de vista teórico como práctico.

Mª José Martínez Sancho, Legal Today

El derecho foral aragonés, regula el régimen de custodia compartida en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (publicada en el BOA de 8 de junio de 2010), en vigor desde 8 de septiembre de 2010, por lo que desde esta fecha los padres aragoneses pueden solicitar, a la hora de divorciarse o separarse, este régimen de custodia para sus hijos que en caso de discrepancia se aplicará con carácter "preferente", con el fin de garantizar "el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos", siendo éstos los dos derechos esenciales sobre los que se fundamenta esta Ley, pionera en España, puesto que fue la primera que se ha aprobado en nuestro país.
Lafinalidad de esta nueva regulaciónreside en adaptar la ley a los cambios que ha ido experimentando la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, lo que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo individual (por lo general la mujer ya no se queda en casa cuidando del hogar y el marido trabaja); fomentar la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de la autoridad familiar y una mayor implicación de ambos en el ámbito familiar; y en definitiva, en promover la igualdad de ambos sexos en todos los sectores de la sociedad.
Y los derechos que pretende proteger esta Ley(o principios sobre los que se sustenta) son el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres, y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos, primando siempre por encima de todo el superior interés del menor, que es lo que en definitiva se trata de proteger.
Respecto a la guardia y custodia de los hijos, esta Ley dispone en su art. 6.2º lo siguiente: "El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. F) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Y sigue diciendo en su aparatado 3º: "Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informe médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores."
De la lectura de este precepto legal, se puede observar cómo el régimen de custodia compartida, aunque tiene carácter preferente, no se aplica de forma automática, sino que es el Juez, quien valorando los factores que concurren en cada caso, dicta una Sentencia, podríamos decir que "a la carta", ayudándose para ello de los informes periciales de los especialistas.
¿CÓMO ESTÁ FUNCIONANDO EN LA PRÁCTICA LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CUSTODIA COMPARTIDA EN ARAGÓN?
Dos años después de la aprobación de esta normativa el resultado es que hasta el momento, el porcentaje de Sentencias que establecen la custodia compartida está en torno a un 50%. Según información estadística proporcionada por el Gobierno de Aragón, en la provincia de Huesca se elaboraron 38 informes psicológicos no vinculantes, de los cuales 28 eran favorables a la custodia compartida (más de la mitad de los casos), y lo mismo sucede en Teruel, donde de 7 informes 6 eran favorables a la custodia compartida. En Zaragoza sin embargo, es llamativo que sólo en el 35% de los 226 casos registrados en 2011 se ha recomendado la custodia compartida, en el 53 % se ha optado por la madre y en el 13% por el padre, por lo que en Zaragoza sigue siendo mayoritaria la atribución de la custodia a la madre pese a la reforma. ¿Cuál es el motivo?
- Quizá el motivo haya que buscarlo en esta escasez de medios y en la acumulación de trabajo de los Juzgados, que hace que a los informes y al estudio de cada caso por parte del gabinete psicosocial no se le dedique el tiempo necesario (eso habría que consultarlo con los profesionales), y que por inercia sigan emitiendo más informes a favor de la madre.
- O quizá deba transcurrir más tiempo para valorarlo y al hacer la estadística del 2012 nos encontremos con un cambio en esta tendencia.
- También hay que tener en cuenta que cuando un caso de divorcio llega hasta el Juzgado, y no ha sido posible pactar unas medidas de mutuo acuerdo, bien a través de los propios letrados que intervienen en el asunto, o a través de una mediación (a la que alude la propia ley), nos encontramos con que en muchos casos la relación entre la pareja es muy conflictiva, y muchas veces al Juez le resulta difícil adoptar este régimen si comprueba que la relación entre las partes es complicada o que puedan darse situaciones conflictivas, sobretodo de cara al menor.

Civil

La mediación en asuntos civiles y mercantiles

El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (RDLM). Aún estando ampliamente extendida la resolución extrajudicial de conflictos, no existía en el ordenamiento jurídico español una norma que regulase la institución de la mediación.

Fuente: Legal Today

Antonio Abril Rubio,
Consultor jurídico

El RDLM apuesta por dar una solución práctica, efectiva y rentable a determinados conflictos, mediante un proceso alternativo al judicial y arbitral; y ello articulado en base a tres ejes: a) La desjudicialización de determinados asuntos; b) La deslegalización o pérdida del papel central de la ley; y c) La desjuridificación, al no determinar necesariamente el contenido del acuerdo.

La mediación consiste en la intervención de un profesional que, de manera neutral, facilita la resolución de un conflicto por las propias partes y de un modo satisfactorio para ambas. Someterse a un procedimiento de mediación es voluntario para las partes, aunque quedan excluidas, en todo caso, la mediación en el ámbito penal, administrativo, laboral y en materia de consumo. Para que la mediación no tenga repercusión sobre los costes procesales, ni pueda utilizarse como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las debidas obligaciones de las partes, la suspensión de la prescripción o de la caducidad operará cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, frente a la regla general de la interrupción. Dicha suspensión se mantendrá hasta la fecha de firma del acuerdo de mediación o hasta la terminación del proceso. En la misma línea se establece la prohibición, durante el tiempo que dure la mediación, de que las partes interpongan entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto. Cuando se inicie una mediación y exista en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.

El papel de mediador puede ser desempeñado por personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la eventual legislación a la que estén sujetos con motivo del desempeño de su profesión. Asimismo, han de contar con formación específica que les proporcione conocimientos jurídicos, psicológicos, comunicativos y tendentes a la negociación y a la resolución amistosa de conflictos y han de suscribir un seguro de responsabilidad civil para responder de las posibles reclamaciones derivadas de las actuaciones en los conflictos en los que intervengan. En el RDLM se configura al mediador como un facilitador de la comunicación entre las partes que tendrá siempre una actitud proactiva y neutral tendente a la resolución del conflicto. El mediador podrá renunciar al desarrollo de la mediación y deberá hacerlo, en cualquier caso, cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Los mediadores han de ser designados por instituciones de mediación de entidades públicas, privadas o corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la misma; estas instituciones serán también las responsables de la formación específica de los mediadores.

El procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes, o porque una de ellas lo solicite, en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre las mismas; en dicho caso, se deberá intentar llevar a buen fin el procedimiento pactado de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial; incluso en el caso de que la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que dicha cláusula conste. Una vez incurso en un procedimiento de mediación no habrá obligación de permanecer en él o de concluir un acuerdo.  El coste de la mediación se dividirá al cincuenta por ciento entre cada parte salvo pacto en contrario. La duración de un procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones. La terminación del procedimiento se puede alcanzar por acuerdo entre las partes, por libre desistimiento de cualquiera de las mismas o de ambas, por haber transcurrido el plazo máximo acordado previamente, o bien porque el mediador aprecie que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra una causa que determine la conclusión del procedimiento. En caso de finalizar con acuerdo entre las partes, éste puede versar sobre una parte o sobre el total de las materias sometidas a mediación. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado y podrán solicitar al Tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil si la mediación se desarrolló después de iniciar un proceso judicial. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de elevarlo a escritura pública será necesario el cumplimiento de los requisitos que exijan los Convenios Internacionales en que España sea parte, así como las normas de la Unión Europea. Por el contrario, un acuerdo de mediación que hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando la fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

Existe la posibilidad de que todas o algunas de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, siempre que sea acordado entre las partes. En el caso de que la controversia verse sobre una reclamación de cantidad que no exceda de 600€ la mediación se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos, salvo que no sea posible para alguna de las partes y tendrá una duración máxima improrrogable de un mes.

El RDLM incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; la cual se limita a establecer unas normas básicas que fomenten la mediación como método de resolución de litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.

Mediante el RDLM se modifica la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la mediación, permitiendo así su actuación como instituciones de mediación. También se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil incluyendo el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de ejecución. Y, por último,  se impulsa a las Administraciones Públicas competentes a incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art.6  de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en orden a reducir la litigiosidad y sus costes.