Civil

La figura de la mediación en los ámbitos civil y mercantil

Con la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, se procede a regular la mediación referente a la resolución de controversias surgidas en dichas materias.

Pilar Martell, Fuente: Legal TODAY

Tal y como se refleja en el Preámbulo de la nueva normativa, ésta transpone a nuestro derecho la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

El objetivo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, es "descongestionar" de trabajo los juzgados civiles y mercantiles. Tal y como se establece en el preámbulo de dicha Ley, a través de la mediación "[...] Como institución ordenada a la paz jurídica, contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos, reduciendo su intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia".

En el cuerpo legal de la Ley 5/2012, se establece el concepto de mediación, y su ámbito de aplicación,excluyéndose del mismo la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo; asimismo también se regula la mediación en conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad y las instituciones de la mediación.

El modelo de mediación recogido en la Ley se basa en la voluntad de las partes y su libre disposición, así en su artículo 6 se establece que la mediación será voluntaria; y en el supuesto de existir un pacto de someterse a la mediación en caso de surgir controversias entre las partes, se deberá intentar el procedimiento pactado antes de acudir a la vía judicial o vía extrajudicial distinta. Asimismo se regula expresamente que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

Otro punto importante que regula dicha norma es la ejecución de los acuerdos alcanzados tras una mediación. En este sentido, el acuerdo alcanzado entre las partes puede elevarse a escritura pública, constituyéndose así como titulo ejecutivo, y pudiéndose de esta forma instar su ejecución directamente ante los tribunales; por lo tanto el acuerdo de mediación pasará a ser título ejecutivo como sucede en el caso de los Laudos Arbitrales.

Cohesión con la normativa ya existente

A través de las disposiciones finales de la nueva Ley se intenta cohesionar la figura de la mediación con la normativa a la cual le es de aplicación.

De esta forma la Disposición Final Primera y Segunda proceden a la modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, y de Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir en sus funciones la de impulsar y desarrollar la mediación.

Asimismo la Disposición Final Tercera establece la modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para incluir la mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución, en concreto modifica sus artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580.

En otro sentido la nueva normativa en su Disposición final cuarta modifica la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, concretamente modifica el artículo 2 y la disposición transitoria única y añade dos nuevas disposiciones adicionales. Dicha modificación tiene como objetivo el satisfacer las expectativas de los estudiantes de Derecho que en el momento de la publicación de la ley ahora modificada se encontraban matriculados en dichos estudios universitarios y han visto modificadas las condiciones para acceder a las profesiones de Abogado y Procurador, tal y como indica el preámbulo de la nueva ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Por lo tanto la nueva normativa pretende "descongestionar" los tribunales civiles y mercantiles con la figura de la mediación, la cual a través de su regulación flexible posibilita recurrir a la misma ante los conflictos en materia civil o mercantil, garantizando que de no cumplirse el acuerdo alcanzado éste puede ejecutarse directamente ante los tribunales.

Civil

¿Quién paga los libros y el equipamiento escolar del inicio del curso escolar?

Regresamos de vacaciones, retomamos la rutina y horario habitual en el despacho y se repite anualmente una pregunta recurrente: ¿quién y cómo deben pagarse los libros, el material y el equipamiento que los niños necesitan para iniciar el curso?

Carmen Varela Álvarez,Legal Today

Pues bien, para poder dar respuesta a esta consulta deberemos seguir varios pasos:

Primero.- Consultar la sentencia de separación o divorcio pues el pago de estos conceptos deberá efectuarse tal y como conste en la misma.

Y en este sentido es habitual que  hasta hace 3 o 4 años la sentencias establezcan que el pago de estos gastos debe hacerse por mitades entre los progenitores, ya que la tendencia jurisprudencial  por aquellas fechas era considerar que nos hallábamos ante gastos extraordinarios.

2º.- Si nuestra sentencia no contempla expresamente como deben abonarse, entonces deben saber que son  gastos incluidos en la pensión alimenticia al tener el carácter de ordinarios.

Es decir, si nuestra sentencia nada establece de cómo se pagaran  los libros y material escolar, actualmente la jurisprudencia es clara al determinar que, al tratarse de gastos habituales anuales, tienen el carácter de ordinarios y como tales, están incluidos en la pensión alimenticia que abona el progenitor no custodio. Ello en la práctica significa que todos estos gastos devengados al inicio del curso deberán ser satisfechos por el cónyuge custodio sin que nada pueda reclamar al otro.

Por ello es muy importante que cuando estamos calculando el importe de la pensión alimenticia (ya sea para negociar un convenio de mutuo acuerdo o para interponer una demanda) computemos no solo los gastos periódicos mensuales de los menores  sino también los que se producen anualmente y que son los libros, el ampa, el material y equipamiento escolar, las colonias y los casales de verano.

Espero que este pequeño articulo les sirva para clarificar una de las preguntas que más habitualmente se realizan a los abogados especializados en derecho de familia.

Social Laboral

MÁS DEL 90% DE EMPRESAS SE BENEFICIARÁ CON ESTA NUEVA FÓRMULA

Un nuevo contrato indefinido para emprendedores “singular”

Se llama contrato indefinido para emprendedores, pero no sólo beneficiará a personas que se inician en un negocio, tal como indica la palabra, sino que también se aplicará a favor de la mayoría de empresas. Esto es parte de lo novedoso de la reforma laboral, aunque no lo único.

Isabel Solís,Legal Today

Este tipo de contrato, hasta hoy, era algo imposible. Sin embargo, a partir de la reforma laboral se crea un nuevo contrato que lo permite:El contrato indefinido para emprendedores. Además de otras ventajas para empresas con menos de 50 trabajadores asalariados, este contrato posibilitará que el trabajador complemente su retribución con hasta un 25% del paro.

¿Cómo? Siempre que el trabajador lo consienta, esta dualidad de cobro le permitirá engrosar, por una  parte, su salario y, por otra parte, resultarle más económico a la empresa contratante. Esta dualidad se podrá mantener durante 1 año.

El alcance de este nuevo contrato va más allá del concepto "emprendedores" dado que más del 90 % de las empresas disponen de un plantilla inferior a 50 trabajadores asalariados.

Algunas características del "Contrato indefinido para emprendedores" son las siguientes:

• Periodo de prueba: 1 año.
• Deducción fiscal para la empresa de 3.000 euros cuando contrate a su primer trabajador, siempre que tenga menos de 30 años.
• Los emprendedores que contraten a un trabajador en paro podrán deducirse fiscalmente el 50% de la prestación por desempleo que viniera cobrando el trabajador durante un año. Por su parte, el trabajador podrá voluntariamente percibir, junto con su sueldo, el 25% de la prestación por desempleo durante el mismo periodo.
• Bonificación de las cuotas sociales en la contratación indefinida de los jóvenes menores de 30 años con hasta 3.600 euros, mientras que para los parados de larga duración la cifra será de hasta 4.500 euros.
• Hasta 3.600 euros será para emplear a jóvenes de entre 16 y 30 años durante tres años: el primer año la bonificación será de 1.000 euros, el segundo será de 1.100 euros y el tercero de 1.200 euros.
• 100 euros más de deducción al año si la contratada es una mujer y trabaja en un sector donde el colectivo esté poco representado.
• En el caso de los parados de larga duración y mayores de 45 años deberán llevar desempleados al menos 12 meses de los 18 anteriores a la contratación.
• También será progresiva la bonificación: en cada uno de los tres años será de 1.300 euros, cantidad a la que se podrán sumar otros 1.500 euros si se trata de una mujer y trabaja en un sector en el que tengan poca representación.

Civil

Los cuatro pilares del proyecto de ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas

El pasado 24 de agosto el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del debatido Proyecto de Ley para dinamizar el Mercado de Alquiler de Viviendas en España, el cual pretende flexibilizar las relaciones contractuales, y dotar de mayor agilidad al proceso de desahucio. Con la más que previsible aprobación de este Proyecto de Ley, se pretende dar un impulso a un mercado que necesita una reforma inmediata.

Federico Pérez Padilla, Legal Today

El Gobierno sostiene esta aprobación en base a cuatro pilares.

1.  Incremento de la flexibilización: dotando de mayor libertad a las partes a la hora de acordar ciertos aspectos del contracto que con la anterior legislación eran inalterables. Renta: la actualización de la renta ya no estará sujeta a un sistema fijo basado en las variaciones del IPC. Asimismo, se podrán aplicar las mejoras o reformas hechas por el inquilino al pago de la renta.Duración del Contrato: el plazo de prórroga forzosa se fija en 3 años en lugar de 5años. El de de renovación tácita pasa de 3 años a 1 año. En este sentido, la actualización de la fianza se ajusta al plazo de 3 años. Derecho de adquisición preferente: el  inquilino podrá renunciar contractualmente al derecho de adquisición  preferente que actualmente le asiste bajo la actual LAU (Ley de Arrendamientos Urbanos). Terminación anticipada: asimismo, el inquilino ya no tendrá que preocuparse por el pago de gravosas indemnizaciones si decide desistir unilateralmente del contrato. La nueva Ley prevé el derecho a desistir en cualquier momento del contrato, siempre que medie comunicación previa de un mes. Vivienda habitual: el propietario podrá recuperar la vivienda para residencia habitual (para si mismo, familiares de primer grado o cónyuge) si comunica dicha circunstancia al inquilino con un preaviso de al menos 2 meses.
2. Seguridad jurídica: se incrementa la seguridad tanto del inquilino como del propietario de la vivienda, mediante la inscripción de los contratos de alquiler en el Registro de la Propiedad que territorialmente competa. Esta medida que tendrá carácter potestativo, supone que para viviendas en alquiler que son objeto de venta, dichos contratos solo tendrán que mantenerse por el nuevo propietario si han sido previamente registrados.
3. Mejora del procedimiento de desahucio. Para propietarios y empresas de inversión inmobiliaria esta es sin duda una de las medidas de mayor calado y repercusión social. A pesar de el esfuerzo reiterado de los distintos Gobiernos por agilizar los trámites subyacentes del desahucio por falta de pago,  sigue siendo ésta una de las causas principales por la que inversores y propietarios son reacios a poner sus inmuebles en alquiler, aumentando con ello el preocupante número de viviendas vacías que componen el parque inmobiliario de este país (3 millones según INE). Con la actual normativa, es obligatorio acudir a la jurisdicción civil y obtener sentencia declarativa para que el impago de la renta sea causa de resolución contractual y poder con ello desahuciar al inquilino moroso. Con la aprobación de esta Ley, que modifica la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se prevén lanzamientos más rápidos. Se otorgará al inquilino un plazo de 10 días para que de buena fe se ponga al corriente de pagos. En caso contrario, el lanzamiento se vinculará a la falta de oposición del inquilino (falta de pago o no comparecencia) y el proceso terminará con auto del Juez y no con decreto del Secretario Judicial.
4. Mediad fiscales: Las repercusiones fiscales también serán reseñables. Respecto del "régimen fiscal especial de arrendamiento de vivienda" se flexibilizan los criterios que se tienen que cumplir para poder acogerse a este régimen y por tanto beneficiarse de la deducción del 85% sobre las rentas de los alquileres en el Impuesto sobre sociedades. Será necesario tener un mínimo de ocho viviendas (antes diez) y deberán permanecer arrendadas durante tres años (antes siete). Sólo serán sometidas al Gravamen Especial de Bienes Inmuebles (3% sobre el valor del inmueble), las entidades extranjeras residentes en paraíso fiscal, propietarias de inmuebles en España. En cuanto a las SOCIMI se mejora sustancialmente su régimen jurídico y fiscal pues incluye beneficios distribuibles del 80% (antes el 90%), además les ofrece la posibilidad de cotizar en mercados regulados o sistemas multilaterales de cotización. Se elimina la limitación  de número mínimo de accionistas, de capital mínimo en circulación, y de financiación ajena y, para terminar, estas sociedades no estarán sujetas a fiscalidad directa, sino el pago de impuestos (19%) por parte de los accionistas en concepto de dividendos recibidos.

En un momento de convulsión económica propiciada por la inestabilidad de los mercados, la crisis del sistema financiero, el aumento del IVA, el Gobierno parece que cierra la temporada vacacional con la noticia de posible aprobación de una Ley que por su timidez y su aparente falta de concreción, se arriesga a no dejar especialmente satisfechos ni a propietarios ni a inquilinos.

Civil

Medidas ilegales para el cobro de cuotas comunitarias

De todos es sabido que en tiempos de crisis, en los que se carece de recursos para el pago de la totalidad de las obligaciones contraídas, todo deudor concede preferencia a determinadas deudas en detrimento de otras y así, resulta poco probable que un ciudadano medio abone las cuotas comunitarias antes que, por ejemplo, la factura de la electricidad, al ser conscientes que el impago de las cuotas no le acarrea ninguna consecuencia inmediata, mientras que el impago del recibo le supondrá en pocos meses el corte del suministro eléctrico con las dramáticas consecuencias que ello conlleva.

José Luis Navarro Rosado, Legal Today

Cada deudor establecerá sus preferencias de pago entre sus distintas deudas ( colegio de los niños, cuota hipotecaria, suministros de agua y electricidad, comunidad de propietarios, comida, ropa, vacaciones, teléfono, etc. ). Sin embargo, estadísticamente se da la circunstancia que una de las primeras deudas que la mayoría de los ciudadanos suspende son las cuotas comunitarias, precisamente ante la falta de consecuencias negativas que a corto plazo pueden derivarse de este impago.

El deudor sabe que debe haber una liquidación de las cuotas en asamblea; un notificación del acuerdo; una demanda con su posterior tramitación y posteriormente una ejecución judicial, por lo que a la vista de la lentitud con la que actualmente vienen actuando nuestros tribunales, antes de sufrir alguna consecuencia pueden pasar años.

En estas circunstancias, son muchos los propietarios que solicitan del presidente y administrador la adopción de otras medidas más eficaces y coercitivas sobre los deudores, y todo ello a fin de que el deudor cambie sus preferencias en el pago de sus deudas, evitando que quede para último lugar el pago de las cuotas comunitarias.

No es infrecuente que, en aquellas comunidades en las que las viviendas se abastecen de agua a través del contador comunitario, se proponga el corte del suministro a los propietarios deudores. Del mismo modo, a veces se propone que los deudores queden privados del derecho de uso de la piscina o a la señal de televisión, por considerar buena parte de la comunidad que estos servicios no pueden ser disfrutados por quien no los paga.

 En nuestra condición de abogados y/o administradores de fincas, debemos hacer comprender a estos propietarios que la adopción de estas medidas coercitivas resultan contrarias a derecho y presuntamente constitutivas de ilícito penal, estando el deudor, o el arrendatario de éste, en su perfecto derecho a iniciar acciones criminales contra el presidente o administrador que ordene dichas actuaciones.

El Art. 172 del Código Penal establece: " El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. "

Jurisprudencialmente viene interpretándose que en la adopción de este tipo de medidas coercitivas para el cobro de las cuotas comunitarias concurren los requisitos indicados en el tipo penal del Art. 172, y a título de falta en el Art. 620.2, ambos del Código Penal y que serían: A) Un comportamiento violento de contenido material ejercido contra el sujeto pasivo por medio de la intimidación (vis compulsiva) o de fuerza en las cosas (vis in rebus) de suficiente intensidad o gravedad. (Cortar el suministro de agua, electricidad, señal de televisión, etc. o impedir el uso de un elemento común como puede ser la piscina, garaje, etc.) B) Un ánimo tendencial encaminado a restringir la libertad ajena, cuya exigencia aparece evidenciada por el empleo del legislador de los verbos impedir o compeler en la descripción típica del art. 172 del Código Penal. (Los actos antes indicados tienen por único objeto forzar la voluntad del deudor a fin de que haga efectivo el pago de las cuotas comunitarias adeudadas) C) La ilicitud de dicho comportamiento valorado desde la perspectiva de la normativa que rige la convivencia social y jurídica, en cualquier sociedad jurídica rechaza y penaliza las vías de hecho cuando se ejercitan fuera del marco legal, siendo de destacar, por todas, la sentencia de 15 de marzo de 2006 del Tribunal Supremo. (Nuestro ordenamiento jurídico establece sus propios cauces para el cobro de las cuotas adeudadas por lo que no resulta permisible la adopción de otras medidas y procedimientos sin cobertura legal alguna)

En cuanto a las diferencias entre la falta y el delito de coacciones, viene entendiendo nuestra jurisprudencia que es una cuestión de grado que debe ser razonada en cada caso por el Juzgador.

Por todo lo anterior, y como aviso a navegantes, es opinión de quien esto escribe que no deben aprobarse en comunidad ninguna de estas medidas coercitivas, ante el evidente riesgo de que puedan acabar criminalmente condenados quienes acaben llevando a cabo estos actos.

CIVIL

El Principio de Responsabilidad por Culpa

Entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 5 de octubre de 1.994 señala que “el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso…, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa (…)”. Estas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas “por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.994 señala que “la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala con el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente.”

Oscar Cano Fuentes, Legal Today

Un resbalón es un acontecimiento que puede ser causal o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un defectuoso calzado, o por un conjunto de muy diversas circunstancias, incluida también un suelo muy deslizante, la falta de señalización o la existencia de suciedad, etc. Hay que destacar que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

En la última sentencia citada se trata un supuesto en el cual un cliente imputa a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma recuerda que "el hecho de tener un  restaurante abierto al público no puede considerarse en si mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño", especialmente en un riesgo como es la caída que "entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida que no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla", o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos por explosión de gas en la cocina.   

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.000 relativa al supuesto de una caída en una oficina bancaria, señala la importancia de la acreditación de la "existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno quede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada. Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 se señala que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos términos se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 y de 24 de enero de 1995). La Sentencia del Tribuna Supremo de 3 de abril de 2003, versa sobre la alegación de caso fortuito del artículo del Código Civil, que se caracteriza por la imprevisibilidad y ausencia de dolo, culpa o negligencia, y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988, se trata de"todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable, y por tanto, realizado sin culpa alguna del agente" (en parecido sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999, 7 de junio de 2002 y 15 de julio de 2002).

La Sentencia de fecha de 16 de enero de 2001 establece que fundada la pretensión deducida en el pleito en la norma contenida en el artículo 1902 del Código Civil, respecto a la responsabilidad extra contractual procede recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en incontables sentencias (por todas, las de 5 de diciembre de 1989 y 20 de julio de 1995) que los presupuestos que la jurisprudencia considera que deben concurrir para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana son una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, la causación de un daño o lesión y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño. La doctrina jurisprudencial ha explicitado también que la aplicación de aquella norma requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendado una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. Así pues, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (entre las incontables sentencias en tal línea, cabe citar las de 13 de febrero de 1997 y de 28 de abril del mismo año).

Pero el propio Alto Tribunal ha precisado que el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, acerca del cual no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (así, sentencias de 25 de marzo de 1995 y de 3 de mayo de 1997).

Civil

REFERENCIA OBLIGADA PARA SU IMPLANTACIÓN EN EL RESTO DE ESPAÑA

La Ley aragonesa de custodia compartida

En estos últimos días, se habla mucho de la inminente reforma del Código Civil que el nuevo Ministro de Justicia pretende llevar a cabo para implantar el régimen de custodia compartida como régimen de custodia preferente en los casos de divorcio, separación conyugal o de hecho. Por este motivo y a través de este artículo, he considerado interesante realizar una exposición de lo que ha supuesto la implantación de la custodia compartida como régimen preferente en Aragón, desde su entrada en vigor el 8 de septiembre de 2010 hasta la actualidad, tanto desde el punto de vista teórico como práctico.

Mª José Martínez Sancho, Legal Today

El derecho foral aragonés, regula el régimen de custodia compartida en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (publicada en el BOA de 8 de junio de 2010), en vigor desde 8 de septiembre de 2010, por lo que desde esta fecha los padres aragoneses pueden solicitar, a la hora de divorciarse o separarse, este régimen de custodia para sus hijos que en caso de discrepancia se aplicará con carácter "preferente", con el fin de garantizar "el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos", siendo éstos los dos derechos esenciales sobre los que se fundamenta esta Ley, pionera en España, puesto que fue la primera que se ha aprobado en nuestro país.
Lafinalidad de esta nueva regulaciónreside en adaptar la ley a los cambios que ha ido experimentando la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, lo que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo individual (por lo general la mujer ya no se queda en casa cuidando del hogar y el marido trabaja); fomentar la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de la autoridad familiar y una mayor implicación de ambos en el ámbito familiar; y en definitiva, en promover la igualdad de ambos sexos en todos los sectores de la sociedad.
Y los derechos que pretende proteger esta Ley(o principios sobre los que se sustenta) son el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres, y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos, primando siempre por encima de todo el superior interés del menor, que es lo que en definitiva se trata de proteger.
Respecto a la guardia y custodia de los hijos, esta Ley dispone en su art. 6.2º lo siguiente: "El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. F) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Y sigue diciendo en su aparatado 3º: "Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informe médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores."
De la lectura de este precepto legal, se puede observar cómo el régimen de custodia compartida, aunque tiene carácter preferente, no se aplica de forma automática, sino que es el Juez, quien valorando los factores que concurren en cada caso, dicta una Sentencia, podríamos decir que "a la carta", ayudándose para ello de los informes periciales de los especialistas.
¿CÓMO ESTÁ FUNCIONANDO EN LA PRÁCTICA LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CUSTODIA COMPARTIDA EN ARAGÓN?
Dos años después de la aprobación de esta normativa el resultado es que hasta el momento, el porcentaje de Sentencias que establecen la custodia compartida está en torno a un 50%. Según información estadística proporcionada por el Gobierno de Aragón, en la provincia de Huesca se elaboraron 38 informes psicológicos no vinculantes, de los cuales 28 eran favorables a la custodia compartida (más de la mitad de los casos), y lo mismo sucede en Teruel, donde de 7 informes 6 eran favorables a la custodia compartida. En Zaragoza sin embargo, es llamativo que sólo en el 35% de los 226 casos registrados en 2011 se ha recomendado la custodia compartida, en el 53 % se ha optado por la madre y en el 13% por el padre, por lo que en Zaragoza sigue siendo mayoritaria la atribución de la custodia a la madre pese a la reforma. ¿Cuál es el motivo?
- Quizá el motivo haya que buscarlo en esta escasez de medios y en la acumulación de trabajo de los Juzgados, que hace que a los informes y al estudio de cada caso por parte del gabinete psicosocial no se le dedique el tiempo necesario (eso habría que consultarlo con los profesionales), y que por inercia sigan emitiendo más informes a favor de la madre.
- O quizá deba transcurrir más tiempo para valorarlo y al hacer la estadística del 2012 nos encontremos con un cambio en esta tendencia.
- También hay que tener en cuenta que cuando un caso de divorcio llega hasta el Juzgado, y no ha sido posible pactar unas medidas de mutuo acuerdo, bien a través de los propios letrados que intervienen en el asunto, o a través de una mediación (a la que alude la propia ley), nos encontramos con que en muchos casos la relación entre la pareja es muy conflictiva, y muchas veces al Juez le resulta difícil adoptar este régimen si comprueba que la relación entre las partes es complicada o que puedan darse situaciones conflictivas, sobretodo de cara al menor.