La determinación de los gastos ordinarios y extraordinarios

Civil

Siempre que un cliente nos consulta sobre un proceso de separación o divorcio, surge la misma pregunta, qué gastos se incluyen en la pensión de alimentos, qué gastos los podemos considerar extraordinarios y cuáles ordinarios. Y ya descendiendo al terreno de las concreciones, los clientes nos preguntan sobre los gastos de las actividades extraescolares, campamentos, clases de inglés, actividades deportivas o musicales, gastos de estudios de postgrado, residencias universitarias….

Fuente: Isabel Vinagre Torres,Legal Today

Dos siluetas hechas con dinero rotas
Y nosotros siempre respondemos, en primer lugar, definiendo qué se entiende por gastos extraordinarios de los hijos, diciendo que son aquellos que han de tener carácter excepcional,  que sean imprevisibles, necesarios y adecuados a la capacidad económica de ambos progenitores, poniendo como ejemplo los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud ni por el seguro privado que puedan tener concertado los progenitores.

Pero fuera de esta delimitación genérica de los gastos extraordinarios, surge una casuística bastante amplia de gastos, que muchas veces los profesionales, no tenemos criterios suficientes para encuadrar en una categoría u otra de gasto.

La sentencia núm. 615/2013 dictada por el Juzgado Núm. 26 de Sevilla en el procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo núm. 1010/2013-G,  de fecha 8 de noviembre de 2013 y que ha sido llevado por el despacho de abogados CASTAÑO-MORALO, resulta bastante clarificadora respecto de estos extremos.

 La citada sentencia procede a realizar una distinción entre gastos extraordinarios de carácter médico, considerando como tales:  "los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado  los progenitores". Y gastos extraordinarios de carácter educativo, como las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

Además, declara, que con carácter previo, ha de mediar previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil.

La misma resolución judicial considera prestada la conformidad, " ... si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Dentro de los gastos ordinarios, procede a realizar la siguiente distinción: gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia y gastos ordinarios no usuales. Considera incluidos dentro de los primeros, " los destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados( recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

 Considerando incluidos dentro de los gastos ordinarios no usuales, " las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, master o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad"

Sin perjuicio de reconocer, que: "la descripción anterior de gastos ordinarios y extraordinarios lo es sin perjuicio de lo expresamente pactado, en su caso, en el convenio regulador, que habrá que aplicarse siempre en primer lugar."

En consecuencia, podemos concluir, que si existe convenio regulador pactado, se estará a lo determinado en éste respecto de la concreción y asunción del pago de los gastos ordinarios y extraordinarios por ambos progenitores, siendo necesario que se detallen lo más pormenorizadamente éstos.

En el supuesto que nos encontremos en un procedimiento contencioso, será preciso que detallemos los más minuciosamente qué gastos son ordinarios, y cuáles extraordinarios, así como el procedimiento de acuerdo y asunción del pago de los mismos, al objeto de evitarle al cliente continuas tensiones a la hora de afrontar determinados gastos.

¿Puede el demandado en un proceso civil aceptar el desistimiento y obtener a la vez una condena en costas?

Civil

Los abogados en ocasiones nos planteamos si nuestro cliente puede desistir de un procedimiento civil sin riesgo de condena en costas. O, cuando nuestro cliente es el demandado, si podemos aceptar el desistimiento del actor sin vernos obligados a renunciar a las costas. A pesar de tratarse de una cuestión práctica relevante y habitual, la Ley no es clara y los tribunales tampoco nos dan una respuesta unívoca.

Lucía Carrión Real, Legal Today

1. De conformidad con el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el actor formula desistimiento, si el demandado presta su conformidad o no se opone a él, se acordará el sobreseimiento del proceso y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opone al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno. Por su parte, el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el proceso termina por desistimiento del actor, "que no haya de ser consentido por el demandado", el actor será condenado a las costas del procedimiento. Si el desistimiento fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

No obstante, en la práctica es frecuente que el demandado acepte el desistimiento en cuanto tiene por efecto el sobreseimiento del pleito, pero que a la vez solicite la condena en costas. ¿Está entonces el demandado aceptando el desistimiento o se está oponiendo? ¿Cabe esta suerte de consentimiento condicionado a la condena en costas o, visto de otra forma, oposición parcial al desistimiento en cuanto a la condena en costas? La opinión de nuestros tribunales se encuentra dividida.

2. Por un lado, las resoluciones judiciales que concluyen que no cabe la imposición de costas cuando se acepta la terminación del proceso interpretan que la oposición al desistimiento ha de ser al desistimiento en cuanto a tal, porque exista un interés del demandado en obtener una sentencia sobre el fondo del asunto. La oposición simplemente en cuanto a la condena en costas sería un supuesto de aceptación del desistimiento a los efectos del artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la condena en costas no constituye el objeto del procedimiento, sino simplemente su posible consecuencia. Apoyarían esta interpretación los artículos 414 y 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según los cuales la oposición deberá residir en la existencia de "interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo".

Estas resoluciones destacan además que el desistimiento no impide formular de nuevo la pretensión mediante la interposición de otra demanda sobre el mismo objeto. Por ello, cuando el demandado acepta el desistimiento y consiente, por tanto, dejar la controversia imprejuzgada, en lugar de oponerse para poner fin definitivamente a la controversia, el desistimiento tiene carácter bilateral y, de forma coherente, el artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece con carácter imperativo que no habrá condena en costas.

Han optado por esta interpretación un buen número de resoluciones judiciales. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en su Auto de 24 de septiembre de 2012 (JUR 2012\370508); Albacete, Sección 2ª, en su Auto de 21 de octubre de 2011 (JUR 2011\431263); Asturias, Sección 6ª, en su Sentencia de 18 de marzo de 2013 (JUR 2013\161366); Barcelona, Sección 16ª, en su Sentencia de 21 de enero de 2013 (JUR 2013\72885); Cantabria, Sección 2ª, en su Auto de 18 de noviembre de 2011 (JUR 2012\383878); Ciudad Real, Sección 1ª, en su Auto de 27 de febrero de 2009 (JUR 2009\422409); Guadalajara, Sección 1ª, en su Auto de 16 de enero de 2013 (JUR 2013\137618); Lugo, Sección 1ª, en su Auto de 6 de junio de 2012 (JUR 2012\274887); Madrid, Sección 20ª, en su Auto de 28 de diciembre de 2012 (JUR 2013\41702); o Murcia, Sección 4ª, en su Auto de 14 de abril de 2011 (JUR 2011\358545).

3. La otra parte de la jurisprudencia menor concluye que el demandado sí puede aceptar el desistimiento y obtener no obstante una condena en costas a su favor. Se subraya que la Ley no ha regulado expresamente el "supuesto hibrido" de que el demandado acepte poner fin al proceso y a la vez solicite la condena en costas. Ante el vacío legal, se interpreta que existe oposición del demandado al desistimiento, ya que el consentimiento no es puro ni totalmente concorde con la petición de la parte actora, sino simplemente parcial, aunque sea sólo a los efectos de la condena en costas. Hay que estar, pues, a lo previsto en el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de oposición, que establece que "el Juez resolverá lo que estime oportuno". Así, el juez podrá imponer las costas al actor en función de las circunstancias del caso, atendiendo al carácter justificado o no del desistimiento. Así, se suele condenar en costas al actor que desiste porque advierte que erró al interponer la demanda, mientras que no suelen imponerse las costas cuando el desistimiento trae causa de circunstancias sobrevenidas que el actor no tenía la carga de prever cuando interpuso la demanda.

Esta tendencia jurisprudencial se refiere asimismo al principio objetivo del vencimiento en el que se basa la condena en costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, aunque no sea de aplicación strictu sensu a los casos de desistimiento, se asienta en la necesidad de que quien obliga a otra parte a concurrir a un pleito a defenderse de una pretensión sin fundamento o mal planteada, debe responder del perjuicio causado mediante la condena en costas.

Además, se destaca que no tendría sentido obligar al demandado a que inste la prosecución de procedimiento con la única finalidad de obtener la condena en costas.

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en su Auto de 9 de mayo de 2011 (JUR 20011\294360); Almería, Sección 2ª, en su Auto de 27 de noviembre de 2012 (JUR 2013\136507); Barcelona, Sección 1ª, en su Auto de 4 de diciembre de 2012 (JUR 2013\22408); Cádiz, Sección 7ª, en su Auto de 7 de marzo de 2012 (JUR 2012\354443); Ciudad Real, Sección 2ª, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (JUR 2013\198974); Cuenca, Sección 1ª, en su Auto de 27 de junio de 2011 (JUR 2011\331986); Gerona, Sección 1ª, en su Sentencia de 11 de febrero de 2013 (JUR 2013\122323); Granada, Sección 3ª, en su Auto de 23 de julio de 2010 (JUR 2011\73356); Huelva, Sección 1ª, en su Auto de 29 de febrero de 2012 (JUR 2012\323536); Islas Baleares, Sección 3ª, en su Auto de 7 de febrero de 2012 (JUR 2012\130654); Las Palmas, Sección 5ª, en su Auto de 22 de febrero de 2010 (JUR 2011\55472); Madrid, Sección 28ª, Auto de 11 de enero de 2013 (JUR 2013\70149); Sevilla, Sección 6ª, en su Auto de 6 de noviembre de 2012 (JUR 2013\14676); y, Valencia, Sección 11ª, en su Auto de 24 de julio de 2012 (JUR 2012\357469).

4. En fin, no es éste el momento de analizar en detalle las dos corrientes jurisprudenciales, ni de pronunciarnos a favor de una de ellas. Simplemente queremos advertir la disparidad de criterios y la importancia de intentar conocer la interpretación que se sigue en cada foro para el mejor asesoramiento a nuestros clientes. Una labor que puede presentar serias dificultades, pues el criterio de las Audiencias Provinciales en ocasiones varía en función de la Sección dentro de una misma Audiencia, además de evolucionar con el paso del tiempo.

Por evidentes razones de seguridad jurídica sería necesario que el legislador diera respuesta expresa a la cuestión en próximas reformas legislativas, ya que no lo hará el Tribunal Supremo, que tiene dicho que las cuestiones relativas a la imposición de costas no tienen acceso al recurso extraordinario por infracción procesal, ni al recurso de casación (por ejemplo, en su Auto de 28 mayo 2013, JUR 2013\181082).

La Ley de Tasas acumula protestas y el Gobierno admite que se redactó precipitadamente

Desde Egolegal os comunicamos que nuestra premisa es la de agotar las posibilidades de resolución amistosa antes de acudir a la vía judicial. Con ello, luchamos para que nuestros clientes no tengan que asumir gastos excesivos, como las nuevas tasas judiciales.

• La Agencia Tributaria prevé que antes de final de año estará en vigor la Orden Ministerial que estipulará el cobro de las nuevas tasas judiciales, que gestiona el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 9 de la Ley).
• Desde los defensores de la Ley de Tasas se hacen referencias veladas a que los abogados "empujaban" a los clientes a introducir los asuntos en el juzgado de un modo indiscriminado, bloqueando la Administración de Justicia.

El miércoles 21 de noviembre, un día después de su publicación en el BOE, entró en vigor la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. En el Congreso de los Diputados el portavoz adjunto del PP ha admitido que “a lo mejor” se ha tramitado con demasiada urgencia el Proyecto de Ley, cuya aplicación, además, está en suspenso por no haber formularios adecuados. La evidente barrera económica que pone en el acceso a la Administración de Justicia por parte de los ciudadanos y la no menos evidente traba para el negocio de la abogacía ha puesto al mundo del Derecho en pie.

Fuente: Legal Today

La Ley de tasas, que supone incrementos de entre 50 y 750 euros en los pagos a ingresar al Ministerio de Justicia para litigar, no sólo ha sido tramitada por el procedimiento de urgencia, sino que ha sido también publicada en un una semana estableciendo su entrada en vigor al día siguiente de su publicación. En Legal Today hemos ido informando del proceso. ¿Quiere saber algo más? 
Los ciudadanos tendrán que pagar por primera vez una tasa para acceder al orden Social y pagar un hasta 1.200 euros para recurrir ante el Tribunal Supremo en lo Civil y lo Contencioso-Administrativo. Hay que tener en cuenta la espectacular subida de litigiosidad en lo Contencioso-Administrativo tal y como analizábamos este verano. ¿Quiere conocer los bastidores de la litigiosidad en España? 

El Partido Popular reconoce cierta precipitación

La Ley de Tasas fue tramitada con urgencia en el Congreso de los Diputados, y una vez puesta en vigor, esta misma semana, el Ministerio de Justicia ha anunciado que se retrasa su aplicación al no haber impresos adecuados para el cobro de las cantidades. La Agencia Tributaria prevé que antes de final de año estará en vigor la Orden Ministerial que estipulará el cobro de las nuevas tasas judiciales, que gestiona el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 9 de la Ley).
Para Antonio Hernández-Gil, Decano del Colegio de Abogados de Madrid y candidato a las próximas elecciones del Colegio, "Es sorprendente que una norma de este calado social y que va a afectar en tan gran medida al funcionamiento de los Juzgados y Tribunales haya entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado provocando situaciones anómalas como ésta: la Ley ya ha entrado en vigor, pero la tasa no puede liquidarse porque no hay impresos. Todo el proceso de reflexión sobre una norma tan relevante debía haber sido mayor y haber contado con la interlocución de los operadores jurídicos afectados".
En declaraciones en el Congreso de los Diputados, Rafael Hernando, portavoz adjunto del Grupo Popular, ha admitido que "a lo mejor" el Proyecto de Ley ha ido "demasiado rápido" pero en cualquier caso ha zanjado que es imposible aplicarla  en el Congreso, pero en todo caso ha recordado que en la ley se habla de unos formularios que, mientras no estén disponibles, no puede aplicarse. En una clara alusión a la Abogacía, apuntilló que "las primeras víctimas del colapso de la Justicia son los justiciable y el interés general debe primar respecto a los gremios".
El mundo profesional del Derecho está en contra del "tasazo"

La Ley de Tasas afirma que "el derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gratuita. Se trata de dos realidades jurídicas diferentes. Desde el momento en que la Constitución encomienda al legislador la regulación del alcance de esta última, está reconociendo que el ciudadano puede pagar por los servicios que &recibe de la Administración de Justicia.
Gonzalo Moliner, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial ha declarado que "el único problema es si a cambio de agilizar la justicia, se interrumpe o torpedea el principio de tutela", aunque matiza que "pero mientras se mantenga ese principio, que creo que se mantiene con la ley, pues puede servir para agilizar los trámites, sobre todo los recursos". Para la primera autoridad judicial del país, la Ley de Tasas es "difícilmente explicable, pero la ha aprobado el Parlamento y como juez y presidente del Supremo la acato, la respeto y no tengo ninguna cosa más que decir".
Por su parte, el Juez Decano de Madrid, José Luis González Armengol, considera que las tasas son "un impuesto confiscatorio".
El Fiscal General de Estado, Eduardo Torres-Dulce, desea que la Ley establezca "un equilibrio entre la atención de un servicio público y que nadie pague por lo que no está utilizando".
La Plataforma Cívica para la Independencia Judicial ha apoyado expresamente las movilizaciones y protestas que han realizado los Colegios de Abogados de toda España. Esta entidad ha presentado un documento ante el Consejo Consultivo de los Jueces Europeos donde figuran tres proyectos del Gobierno que atacan la Independencia Judicial y desmantelan el Estado Constitucional de Derecho, entre los que se encuentra la Ley de Tasas, "que hará muy costoso el acceso de las clases medias y bajas a los tribunales, e, incluso, antieconómico y desaconsejable ya que los ciudadanos se gastarán más de lo que podrían obtener, de dárseles la razón".
La Comisión Interasociativa de Jueces y Fiscales ha mostrado su apoyo al Manifiesto aprobado por Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía. En el Manifiesto de la Abogacía se requiere al "Ministerio de Justicia a que aglutine a todos para superar el lamentable estado de la Administración de Justicia", por lo que defiende un Ministerio de Justicia que "aúne voluntades y no las separe, que oiga y que escuche" a todos los operadores jurídicos.
Sonia Gumpert, candidata al Colegio de Abogados de Madrid, sostiene que "es más efectivo preocuparse y enterarse del nacimiento de las leyes en vez de oponerse cuando ya están casi aprobadas. Es decir, debemos oponernos cuando proceda, en el mismo momento de la gestación de la ley. Por este motivo, se propone la creación de una comisión jurídica que de seguimiento a todas las iniciativas parlamentarias desde su inicio". Antonio Hernández-Gil, actual Decano y candidato a la reelección recuerda que "la eliminación de las tasas judiciales de 1986 fue un avance social y esta medida es ahora un regresión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitución admiten la posibilidad de imponer tasas judiciales, pero de forma condicionada, siempre que no representen una traba excesiva y no provoquen, ante las circunstancias de los casos concretos, la quiebra del derecho a la tutela judicial o al recurso. Las tasas que ahora se están imponiendo a la generalidad de los ciudadanos (prácticamente solo se exceptúa a los que tienen derecho a la justicia gratuita) son el doble de las tasas en el año 2002 se establecieron  para las sociedades que facturaban más de 8 millones de euros. Me parece una medida desproporcionada".
Javier Cremades, candidato a Decano del Colegio de Abogados de Madrid sostiene que "todos los profesionales de justicia creemos que es un error. El camino no es levantar nuevas barreras sino crear una cultura judicial distinta". Además, "la justicia sí tiene un precio ya que se paga a través de los presupuestos y las costas, cuando se pierde se paga, así que es absurdo cobrar por adelantado el acceso a la justicia".

La mediación se impone

No parece casualidad que en julio se aprobó la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Los acuerdos de mediación tienen un índice de cumplimiento voluntario por las partes superior al de los laudos arbitrales y las sentencias: hasta el 98 por 100 de los casos. De hecho, el último Barómetro de la Abogacía refleja que los clientes valoran la capacidad de los abogados para buscar un acuerdo que ponga fin a la disputa (un 62 por ciento de los españoles lo ven así) frente a los que valoran más su experiencia en juicios para tratar de conseguir el máximo posible (35 por ciento).
Además, en la que será nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Demarcación y de Planta Judicial se está dando espacio a la mediación.