El Tribunal Supremo suaviza los requisitos para cobrar pensión de viudedad a personas divorciadas

Fuente: LexFamily

SENTENCIA DE ALCANCE

El Tribunal Supremo suaviza los requisitos para cobrar pensión de viudedad a personas divorciadas

El Pleno de la Sala Social modifica la doctrina que mantenía hasta ahora de exigir que la pensión percibida tras el divorcio o separación se hubiese fijado de modo nominal y expresamente como pensión compensatoria

El Pleno de la Sala de lo Social ha acordado reconocer la prestación de viudedad a una mujer que tras su separación había percibido un importe mensual como manutención, sin que en el convenio regulador de la separación se hubiera fijado pensión compensatoria sino exclusivamente alimentos, aunque la beneficiaria no llegó a tener a su cargo al hijo común.

La Sala recuerda que mientras que la prestación de alimentos atiende a las necesidades de los hijos, la pensión compensatoria pretende atender al desequilibrio económico tras una ruptura matrimonial.

Sin embargo, en muchas ocasiones los conceptos de las prestaciones económicas que se satisfacen como consecuencia de la separación o divorcio generan confusión porque la atribución del cuidado de los hijos a uno de los progenitores ocasiona que la pensión comprenda tanto la finalidad compensatoria como la alimenticia (así, cuando se utilizan conceptos como “alimentos y ayuda a esposa e hijos”, “cargas familiares”, “gastos de esposa e hijos”).

Ante el panorama de pensiones innominadas que se presenta en los convenios de separación y divorcio no es posible ceñirse exclusivamente a la denominación dada por las partes y no puede exigirse que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación para poder acceder en su momento a la prestación de viudedad, sino que “habrá que acudir a la verdadera naturaleza de la pensión fijada a cargo del causante, extraída de las circunstancias del caso y acudiendo en suma a una interpretación finalista”.

Por lo que el reconocimiento de la pensión de viudedad pasa por determinar si en el caso concreto el fallecimiento pone fin a una obligación asumida por el cónyuge fallecido con la finalidad de atender la finalidad propia de la pensión compensatoria, es decir, la pérdida del montante económico a que se tuviera derecho en el momento del fallecimiento y que se pierde por esta causa.

La Sentencia, que contará con el voto particular de uno de los magistrados, desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que había reconocido la pensión y recuerda que según el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social para tener derecho a pensión de viudedad "en los casos de separación o divorcio…se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante".

En anteriores ocasiones (SSTS 14-2-2012, recurso 1114/11; 21-2-2012, recurso 2095/11 y 17-4-12, recurso 1520/11) la Sala, al interpretar el requisito de tener derecho a pensión compensatoria había exigido que la pensión percibida tras el divorcio o separación se hubiese fijado de modo nominal y expresamente como pensión compensatoria, doctrina que es ahora modificada por la Sala.

Por otra parte, en cuanto al segundo de los requisitos (que la pensión compensatoria se extinga a la fecha del fallecimiento del cónyuge), en Sentencia de 18/09/2013, rcud 985/2012, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconoció pensión de viudedad a una persona viuda, separada judicialmente, a la que la sentencia de separación había asignado pensión compensatoria, aunque durante los últimos once años anteriores al fallecimiento de su cónyuge no había percibido ni reclamado dicha pensión.
La Sala entendió en esta otra Sentencia que la norma exige que la persona divorciada oseparada tenga reconocida la pensión compensatoria, no que sea perceptora efectivamente de ella en el momento del fallecimiento, por lo que “la no reclamación de pensión compensatoria no supone su extinción”.

El nuevo criterio de la Sala de lo Social se adoptó en Pleno el pasado 29 de enero, y el fallo de la primera de las sentencias donde se plasma ha sido notificado a las partes, a quien se notificará la sentencia íntegra en los próximos días.

El impacto de la crisis en los delitos contra el patrimonio

Penal

El problema de la crisis económica es la principal preocupación de la sociedad de nuestro tiempo, un asunto complejo que debe ser abordado de forma global desde múltiples ámbitos.

FUENTE: Carlos José Gil Soler, LEGAL TODAY

El elevado índice de paro sobre todo en los más jóvenes donde la tasa supera el 50%, la flexibilidad en la contratación laboral, la movilidad geográfica y funcional en las empresas, los despidos colectivos sin garantías,  los ciudadanos que se quedan sin prestaciones ni ayudas de ningún tipo, las capas sociales que viven en condiciones infrahumanas, la marginalidad social, el índice de pobreza (en Cataluña se calcula que unos 50.000 niños viven en la indigencia) ... todo ello tiene un inexorable impacto en la evolución de la criminalidad. Cataluña no es una excepción y la Memoria de la Fiscalía General del Estado ha puesto en evidencia, una vez más, el imparable ascenso de la actividad delictiva en esta complicada coyuntura que tiene su reflejo en el inasumible porcentaje de delitos contra el patrimonio en general y, en particular, los delitos de robo con fuerza en casa habitada y los delitos de robo con violencia e intimidación.

Los resultados que arroja la Memoria son contundentes: Entre las 397.086 diligencias previas incoadas, destacan en principio los delitos contra la propiedad en sus modalidades más conocidas. Se han incoado 303.028 diligencias por delitos contra el patrimonio. De estas infracciones, las más numerosas corresponden a los hurtos con 138.976 registros y un 2,5 por 100 menos que el pasado año. El delito de robo con fuerza en las cosas también sufrió un descenso del 4,5 por 100 con 89.214 diligencias, el delito de estafa un 9,1 por 100 con 15.117 procedimientos y los daños un 3,7 por 100, con 35.583 diligencias. Sin embargo se produce un incremento del robo con fuerza en casa habitada o establecimiento abierto al público del 35,3 por 100, con 919 diligencias y del 28,5 por 100 respecto al robo con violencia e intimidación, con 10.805 diligencias.

La disminución proporcional en las infracciones es ínfima y, en cambio, el incremento en los robos es muy sustancial, lo que dibuja un panorama desolador al que hay que hacer frente del único modo posible: con un plan integral coordinado entre la administración estatal y las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos para hacer frente a este fenómeno. La ciudadanía no puede sentirse desprotegida y esta forma de criminalidad ha de combatirse con firmeza y eficacia. En el año 2003 la situación era muy similar y se hizo una inversión en los Ministerios del Interior y de Justicia que dio buenos resultados. Se aumentó la dotación en Policías Nacionales y Guardias Civiles, las Comunidades Autónomas con policía propia reforzaron su colaboración, se incrementó la plantilla de jueces y fiscales, se modificó el Código Penal y se introdujeron dos reformas que han dado sus frutos: la expulsión del país de los delincuentes que residen en situación irregular y la elevación a la categoría de delito la reincidencia en los hurtos y robos, se implantaron los juicios rápidos y se crearon nuevos juzgados. La respuesta no ha de ser sólo represiva, porque hay que localizar los focos de criminalidad y desde los Ayuntamientos y los gobiernos autonómicos debe dotarse de la inversión necesaria para urbanizar los barrios marginales, apoyar a los centros de acogida y servicios sociales, escolarizar a hijos de inmigrantes que carecen de recursos, colaborar con los centros de desintoxicación y rehabilitación, etc... En definitiva, deben adoptarse medidas preventivas y de carácter social, sobre todo dirigidas a las franjas de edad más cortas. Se impone también una reforma de la Ley Penal del Menor que sea más eficaz y evite espacios de impunidad en los más jóvenes, que a menudo causan dolor y desasosiego en la sociedad.

El nuevo anteproyecto de ley de reforma del Código Penal en su artículo 241 castigará el robo cometido en casa habitada, edificio o local abierto al público o en sus dependencias, con la pena de prisión de dos a cinco años. Si se comete en establecimiento abierto al público fuera de sus horas de apertura, la pena de prisión será de uno a cinco años. Se prevé una modalidad súper agravada del robo en el caso de especial gravedad o cuando concurran las circunstancias del artículo 235 o 235 bis. Asimismo, el robo con violencia o intimidación perpetrado en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con la pena de prisión de tres años y seis meses a seis años. Las penas se imponen en la mitad superior si se dan las circunstancias del artículo 235 bis del Código Penal. Finalmente, como novedad a destacar se incluye el artículo 242 bis para los reincidentes, esto es, los condenados por la comisión de uno o más delitos del mismo capítulo, a quienes se les podrá imponer una medida de libertad vigilada.   

El paso de los años demostrará si la aplicación del nuevo texto normativo ha sido útil en la persecución de este tipo de delitos, pero lo que resulta evidente en estos momentos es que la nueva ley puede ser un instrumento necesario, pero insuficiente si no se acompaña de otras medidas de naturaleza preventiva y de orden social, además de una dotación presupuestaria importante para que las autoridades y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ofrezcan un servicio ciudadano con garantías en la lucha contra la criminalidad.

El derecho a que no se alargue tu juicio

FUENTE: MIGUEL FORTUNY/ LEGAL TODAY

A) Explicación histórica

El art. 24.2 CE consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, definido como un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante "la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquéllos arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades." En este sentido, la jurisprudencia del TC ha seguido sustancialmente las directrices del TEDH en esta materia.

Asimismo, señala el TS en su sentencia de 26 abril 2013, que las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

El concepto de dilaciones indebidas ha sido aplicado hasta la fecha por el TS como atenuante analógica, desarrollándose tal aplicación en varias reuniones del pleno, en supuestos en los que en un recurso de casación se ponía de relieve la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Principalmente se trataba de compensarla con la penalidad procedente del delito a través de la análoga significación del art. 21.6 CP. Así, el TS ha ido aplicando en distintas sentencias (STS 934/1999, de 8 junio, STS 14 diciembre 1991) la atenuante analógica, argumentando su fundamento en el principio de culpabilidad, y las denominadas compensación constructiva y compensación destructiva.

Sostiene la doctrina jurisprudencial que la pérdida de derechos que supone la dilación indebida en el proceso, en cuanto supone el menoscabo de un derecho fundamental, debe ser compensada con la pena que se va a imponer finalmente, pues se entiende que la mera dilación, constituye una pena natural. Sin embargo, en ningún caso debe entenderse que la concurrencia de dicha dilación o el mero transcurso del tiempo supone una extinción de la culpabilidad, ya que ésta constituye un elemento del delito que concurre en el momento de la comisión delictiva y que no se ve afectado en modo alguno por el paso del tiempo.

B) Regulación actual como atenuante propia (art. 21.6 CP)

No obstante, a partir de la LO 5/2010, de 22 junio, se añade una nueva circunstancia atenuante en el ap. 6 del art. 21 CP, y en consecuencia, será atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Dicho artículo recoge los elementos fundamentales que la Jurisprudencia del TS venía aplicando en estos casos. En este sentido, la STS 402/2011, de 12 abril, y 123/2011, de 21 febrero, y la reciente y carismática sentencia en esta materia de 26 abril 2013, señalan como requisitos principales para la aplicación de la atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. "Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

C) Hitos jurisprudenciales recientes:

Análisis con la STS 416/2013, de 26 abril 2013: Tradicionalmente y también en la más reciente sentencia citada, el TS, para la aplicación de esta atenuante, valora requisitos tales como la no necesidad de alegación por el imputado (podría renunciar a la prescripción ganada), la necesidad de señalar los periodos temporales en los que se ha producido la dilación, el dies a quo del cómputo, que comenzaba en el momento en el que la persona está formalmente imputada, que la dilación no sea atribuible al inculpado (ya sea por situaciones de rebeldía, paradero desconocido, suspensiones solicitadas por su letrado, incomparecencias, etc.), la dilación debía producirse por la conducta de las autoridades judiciales de negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal, y se tenía en cuenta la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza o la existencia de perjuicios concretos para el inculpado. Establece el TS que, por lo general, puede apreciarse la atenuante como muy cualificada en causas cuya duración excede de los 8 años, o bien, cuando sin superar dicho período, sufren varias paralizaciones de más de un año durante su tramitación.

Análisis con la STEDH de 20 marzo 2012: Resulta asimismo relevante en esta materia la jurisprudencia del TEDH en relación a la violación del art. 6.1. del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, relativo al derecho a un proceso equitativo, que establece que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable". Dicho tribunal puede además conocer de demandas individuales (art. 34).

En particular, esta sentencia, relativa al caso Serrano Contreras, estableció como criterios para apreciar la atenuante el carácter razonable de la duración del proceso a la luz de las circunstancias del caso -que requieren, en este caso, una evaluación global- y en particular la complejidad del asunto y el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes. En este sentido, en cuanto a la complejidad del caso, el TEDH rechaza como justificación el exceso de trabajo de los tribunales, puesto que la saturación crónica de un tribunal no constituye una explicación válida, y corresponde a los Estados Contratantes organizar su sistema judicial de manera que sus jurisdicciones puedan garantizar a cada uno el derecho a obtener una resolución definitiva dentro de un plazo razonable.

En conclusión, la nueva redacción del art. 21.6 CP, coincide de pleno con los criterios que jurisprudencialmente se venían aplicando en esta materia, pudiendo señalar como requisitos para la concurrencia de este tipo de atenuante los ya señalados anteriormente.

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS

PENAL

El artículo 133 del Código Penal establece los plazos de prescripción de las penas impuestas por sentencia firme, y a su vez el artículo 134 del Código Penal establece que dichos plazos se computarán desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse, lo que lleva a plantearse el momento procesal en que se entiende iniciado el cumplimiento de la pena y por consiguiente interrumpida la prescripción, como pacíficamente admite la doctrina que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción. En consecuencia, los dos únicos supuestos tasados de interrupción de la prescripción son el inicio efectivo del cumplimiento y el quebrantamiento de la condena.




FUENTE: Marta Sitjes. LEGAL TODAY

Ahora bien, los artículos 80, 81 y 88 del Código Penal permiten al Juez o Tribunal sentenciador suspender o sustituir penas privativas de libertad de corta duración mediante la exigencia de ciertos requisitos y atendiendo a las circunstancias personales del reo y a la naturaleza del delito, cuya fundamentación radica en que la ejecución de una  pena de tan breve duración no solo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo. Igualmente, el Art. 4.4 del Código Penal establece la posibilidad de suspender la ejecución de las penas de mediar petición de indulto si el Tribunal considerare que su ejecución podría comportar una vulneración del derecho a un proceso debido o cuando, de ejecutarse la pena, su finalidad pudiere resultar ilusoria, y, finalmente, el Art. 75 del mismo texto legal establece en caso de pluralidad de penas el principio de cumplimiento sucesivo cuando no fuera posible el simultáneo.

La problemática radica por tanto en otorgar o no virtualidad interruptora a dichas situaciones sustantivo-procesales- penitenciarias,  cuestión respecto de la que no existe una doctrina casacional abundante porque, como es sabido, las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia en materia de prescripción de la pena no son susceptibles de recurso de casación.

La jurisprudencia menor de las Audiencias  - y otros instrumentos análogos relacionados con ella como pueden ser los  Criterios establecidos por los Presidentes de las Audiencias Provinciales de Cataluña en  las jornadas celebradas en Caldes d'Estrac los días 12 y 13  de mayo de 2010 -  han establecido ciertos criterios para abordar las cuestiones planteadas. Así puede señalarse que la prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio efectivo de cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución. Por ello, el plazo de prescripción se suspenderá en los supuestos de concesión de la suspensión  (art. 80 y ss CP y art 4.4 CP) durante el plazo concedido para aquella.

Cuestión distinta es, en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena al amparo del artículo 80 del Código Penal, en la que es condición para no iniciar el cumplimiento de la pena privativa de libertad que durante el plazo de suspensión fijado el reo no cometa delito alguno, transcurrido el cual si no ha delinquido se ordenará la remisión de la pena, pero si delinquiera durante dicho plazo se revocará la suspensión y se ordenará la ejecución de la pena (art 85 CP), en cuanto a que la problemática radica en el supuesto de delinquir durante dicho plazo.

Es exponente de dicho criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 (STS 5222/2004) en la que se  establece que la fecha en que se cometió ese siguiente delito determina el inicio del cómputo de la prescripción, esto es, se interrumpe la prescripción volviéndose a iniciar de nuevo el término, desde ese momento hasta el efectivo inicio del cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Ahora bien, al hilo de lo expuesto en el presente, debe hacerse mención a la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de octubre de 2010 (STC 97/2010) dictada a propósito de un supuesto de suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de un indulto y durante la tramitación de un recurso de amparo, en la que la Sala de lo Penal del Tribunal Militar Territorial Cuarto había estimado que quedaban paralizados los efectos de la prescripción de la pena por las resoluciones judiciales que acordaron la suspensión desde el momento en que éstas fueron dictadas, iniciándose un nuevo cómputo en el momento en que fueron resueltos los incidentes que las ocasionaron, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción y quedando sin efecto el tiempo transcurrido.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional establece que no resulta constitucionalmente admisible una interpretación de los preceptos reguladores de la prescripción de la pena que exceda del propio sentido gramatical de la literalidad de los mismos, no otorgando virtualidad interruptora al supuesto de haber delinquido en la suspensión condicional ni virtualidad suspensiva a la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas al amparo del artículo 80 C.P y al amparo del artículo 4.4 C.P.

Signifíquese que si partimos de este nuevo planteamiento en el que la suspensión de la ejecución de las penas, ya sean privativas de libertad al amparo del artículo 80 del C.P, ya sean de otra naturaleza al amparo del artículo 4 del C.P, no suspende ni interrumpe el plazo prescriptivo de la pena, ello puede conllevar a convertirse en medio apto para tratar de eludir deliberadamente el cumplimiento de la condena impuesta, en espera de la prescripción de la condena al amparo de los beneficios que le puedan ser concedidos al reo.

Si bien, cabe recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional vincula a los Jueces y Tribunales en la medida que sea acogida por el Tribunal Supremo, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil y como reconoce la misma sentencia  cuando señala que "No corresponde a este Tribunal en un planteamiento abstracto y preventivo determinar los posibles efectos o la incidencia de los supuestos legalmente previstos de suspensión de la ejecución de la pena, en concreto, en lo que a este caso interesa, los derivados de dicha suspensión por la tramitación de una solicitud de indulto y de un recurso de amparo, sobre el cómputo del plazo de la prescripción de la pena, por tratarse, en principio, de una cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional".

Y en cuanto a los supuestos de pluralidad de penas (artículo 75 CP), imposibilidad de cumplimento simultaneo e inicial cumplimiento de las penas más graves impuestas, el inicio del cumplimiento efectivo de las penas más graves determina la interrupción del plazo de prescripción de las menos graves pendientes  - a salvo de los supuestos de refundición de condenas-, sin que en dicha regulación haya tenido incidencia la indicada STC 97/2010.

CUSTODIA COMPARTIDA: solo cuando, al menos, uno de los progenitores la solicite

EL CGPJ APRUEBA EL INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO

Fuente: lexfamily.es

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó por unanimidad, en su reunión del 19 de septiembre, el informe al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio.

 El informe valora de manera positiva la relevancia que el anteproyecto confiere a la mediación en el Derecho de familia, al regular con mayor detalle la labor mediadora en supuestos de crisis matrimonial y, en general, en los diferentes conflictos que puedan suscitarse en el ámbito familiar.

En relación con la guarda y custodia  y el régimen de estancia, relación y comunicación de los padres con los hijos, el anteproyecto incorpora unos criterios legales a los que el juez deberá sujetarse para resolver respecto de esos aspectos que, en términos generales, se ajustan al criterio fijado por la doctrina jurisprudencial.

Respecto a la guarda y custodia compartida, la reforma analizada establece que podrá ser establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo haya solicitado con tal que ambos pidan la custodia exclusiva para sí mismos. En la actualidad, esta posibilidad tiene un carácter excepcional según la regulación que le otorga el vigente artículo 92.8 del Código Civil.

La reforma propuesta, según criterio de este Consejo, puede originar situaciones problemáticas, difícilmente puede revertir en interés de los hijos ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia.

Por el contrario, es previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda  y custodia compartida agudice las tensiones y controversias que frecuentemente pueden surgir tras la ruptura de convivencia en aspectos tan transcendentes como  la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

Por todo ello, el informe considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta debería quedar condicionada, como acontece actualmente, a que al menos uno de los progenitores  solicite la aplicación de ese régimen.

Y, en lo que atañe a la incorporación al convenio regulador del denominado “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta”, el Consejo cuestiona que se establezcan unos criterios para determinar la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares y los alimentos (tiempo de permanencia de los hijos con los padres, capacidad económica de estos últimos, atribución de la vivienda familiar, etcétera), pues ello afecta a la autonomía de la voluntad de los intervinientes. Por tanto, el informe considera que debería mantenerse la regulación actual sobre ese aspecto, de manera que los padres puedan pactar lo que estimen pertinente sobre ese particular, salvo que lo acordado fuera perjudicial para los hijos.

10 consejos para tener un buen divorcio

Fuente: Por Rosa López, diariojuridico.com

De acuerdo con los datos del CGPJ, en 2012 se produjeron en España 127.160 rupturas matrimoniales (un 2% más que en 2011), entre divorcios, separaciones y nulidades, de las cuales casi el 60% fueron consensuadas. No obstante, estas cifras no incluyen las rupturas de parejas no casadas, de las que no existen cifras oficiales, pero que según algunos estudios se incrementan más que las parejas casadas. Durante el verano, las parejas pasan más tiempo de convivencia y esto crea un incremento en las intenciones de ruptura, por lo que el cuarto trimestre del año se producen más que en los demás cuatrimestres (en 2012 un 29% del total). Por ello, desde ABA Abogadas nos parece un momento oportuno para comentar algunos aspectos importantes a tener en cuenta por las parejas con hijos, ante esta situación.

Fruto de su dilatada experiencia en derecho de familia, Rosa López, socia de ABA Abogadas, especialista en derecho de familia, ofrece 10 consideraciones a tener en cuenta para conseguir un buen divorcio o, en el caso de las parejas con hijos no casadas, el procedimiento de medidas paternofiliales:

1) Igualdad de derechos de los menores: todos los menores tienen los mismos derechos, con independencia de que sus padres hayan contraído o no matrimonio. Por lo que el procedimiento a seguir para regular las medidas que les amparen es el mismo. Si bien en el caso de las parejas casadas en la resolución que se dicte además de las medidas relativas a los menores, se incluiría el pronunciamiento de divorcio que se otorga de forma automática a petición de uno de los cónyuges.
2) Cuando acudir a un especialista: una vez que una persona es consciente de que existe la posibilidad de que se produzca la ruptura, es fundamental acudir a un buen especialista para que le asesore antes de tomar una decisión. Y ello, toda vez que los “actos propios” vinculan a las partes, por lo que cualquier acción puede tener repercusiones en un ulterior proceso de divorcio o medidas paternofiliales.
3) No culpabilizar: por difícil que sea asumirlo, en un proceso de divorcio no hay culpables. Cualquier Juez, Ministerio Fiscal o abogado, sólo velará por el interés del menor, que se traduce en garantizar que mantenga el contacto con ambos progenitores y que sus necesidades sean cubiertas a través de la pensión de alimentos. En consecuencia, no hay que partir de la base de que el miembro de la pareja que ha provocado el divorcio debe o a va a ser castigado.
4) La guarda y custodia: es un error asumir que la guarda y custodia de los menores se otorga siempre a la madre por el mero hecho de serlo. La guarda y custodia se concede al que sea el cuidador principal en el momento del divorcio. Cuestión distinta es, que históricamente la cuidadora principal ha sido la madre, razón por la cual habitualmente se le otorga la custodia. Situación ésta que ha comenzado a cambiar en la sociedad, lo que se va reflejando en las resoluciones judiciales, en las que cada vez se otorgan más custodias a los padres, así como en los cambios legislativos, tendentes hacia que se normalice el ejercicio de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.
5) Relación con el progenitor no custodio: el interés del menor implica que éste se relacione con el progenitor no custodio de la forma más amplia y flexible posible. Por ello, cada vez son más los juzgados que para garantizar ese derecho y siempre que sea posible, establecen regímenes de visitas con pernoctas durante la semana, además de los fines de semana alternos.
6) La pensión de alimentos: se fija en función de los gastos del menor, debiendo asumir ambos progenitores los mismos en proporción a sus ingresos y no necesariamente por mitad. Por ello, no podemos tomar como referencia la pensión de alimentos que percibe o paga otra persona. Ni asumir que el ejercicio de una guarda y custodia compartida, implica automáticamente la inexistencia de pensión de alimentos. En atención a la situación concreta de cada familia se fijara una pensión de alimentos.
Para calcular la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta todos los gastos del menor, tales como educación, ropa, comida, seguro médico, así como la parte proporcional de gastos de la vivienda en la que resida.
7) La pensión compensatoria: corresponde al miembro de la pareja que en el momento del divorcio carezca de recursos económicos como consecuencia del mismo. De este modo, esta pensión no es un mecanismo para equilibrar las economías de ambos cónyuges, sino una ayuda al miembro de la pareja al que el divorcio deja en situación de desamparo. Por lo que habitualmente se establece de forma temporal.
8) La hipoteca: con independencia de los ingresos de cada cónyuge, incluso si carecen de ellos, la hipoteca del domicilio familiar se abonará en función de la cuota de propiedad de cada uno. De tal forma que si el mismo se adquirió en régimen de gananciales y en consecuencia pertenece a ambas partes al cincuenta por ciento, deberán asumir la cuota por mitad.
9) ¿Sentencia o convenio regulador?: frente a una sentencia, un convenio regulador permite una mayor flexibilidad para regular con detalle las medidas inherentes al divorcio o la separación de una pareja no casada. Sin embargo, no debe olvidarse que lo recogido en ese texto será lo que prevalezca en caso de desacuerdo entre los progenitores. Por ello, es muy importante que el mismo esté redactado por un especialista que se anticipe a los eventuales problemas que surjan durante la vigencia del mismo.
10) Liquidación de gananciales. Cuando el divorcio es de mutuo acuerdo, es posible incluir en el convenio regulador la liquidación de gananciales. No así si es contencioso, de forma que habrá que esperar para realizar este trámite en un ulterior procedimiento.
Atendiendo a las anteriores consideraciones, es más fácil afrontar un procedimiento de divorcio o medidas paternofiliales. En efecto, alrededor de estos procesos hay una serie de creencias generalizadas que generan falsas expectativas respecto de lo que se puede obtener por sentencia. Muchas veces, éstas ideas preconcebidas impulsan a las partes a iniciar un procedimiento contencioso que a la postre no sólo perjudica a los menores, sino que la resolución judicial que se dicta nunca cubre la expectativas creadas.

SE MANTIENE LA PENSIÓN ALIMENTICIA, AUNQUE SE REDUCE A LA MITAD

Tiene 28 años, terminó la carrera universitaria, pero no tiene trabajo.

Fuente: LexFamily.es

El padre interpuso una demanda de modificación de medidas interesando que se declarara la extinción de la obligación de pagar pensión alimenticia a sus hijas Erica y María Cristina, que cuando se presentó la demanda tenían 30 y 28 años de edad, respectivamente.

La madre se allanó a la pretensión respecto a su hija Cristina y solicitó que se mantuviera la obligación de satisfacer alimentos a Erica en la cuantía de 500 euros mensuales, o subsidiariamente se fijara dicha pensión durante un plazo mínimo de cuatro años.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda, al considerar que la hija respecto a la que no se había producido el allanamiento, finalizó la carrera de Derecho en febrero de 2008 y había trabajado esporádicamente desde el año 2005, lo que unido al criterio jurisprudencial reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 1-3-2001, según la cual obligar a mantener a los hijos que, finalizada su formación, no hacen nada por atender a sus propias necesidades, supone favorecer una situación pasiva de lucha por la vida y puede llegar a suponer un parasitismo social, hacía procedente declarar la extinción de la pensión alimenticia.

La madre interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra estimando las peticiones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, pues no existía causa probada para extinguir la pensión.

A este respecto, señala la Sentencia de la AP de Murcia, Sec. 4.ª, de 31 de enero de 2013, que consta que la hija de los litigantes carece de trabajo en la actualidad, pese a haber obtenido la licenciatura en Derecho, con sobresalientes, notables, aprobados y alguna matrícula de honor.

Su vida laboral pone de manifiesto que ha trabajado esporádicamente para diversas empresas, pero desde febrero de 2011 está en paro. Por ello, en el presente caso no resulta aplicable el artículo 152 del Código Civil en cuanto a la extinción de la obligación de dar alimentos, porque la pensión alimenticia en este momento es necesaria para la subsistencia de Erica, quien, pese a haber terminado una carrera universitaria, no tiene trabajo, situación que no proviene de mala conducta o de falta de aplicación por parte de la alimentista, sino de la situación de crisis económica en que se encuentra inmersa la sociedad española.

Sin embargo, esta Audiencia Provincial viene declarando que la cantidad mínima para la subsistencia se encuentra en torno a los doscientos euros mensuales. Entre los 500 euros que venía satisfaciendo el padre en concepto de alimentos de su hija Erica y la pretensión del apelado de no abonar cantidad alguna, se sitúa una intermedia que se encuentra dentro de la justicia rogada, porque quien pide lo más, pide lo menos. De ahí que se considere procedente reducir la cuantía de la pensión alimenticia de Erica a 250 euros mensuales, teniendo en cuenta que el Sr. Román, de 61 años de edad, es trabajador por cuenta ajena y en 2010 percibió una renta de 53.000 euros.

Por ello, resulta procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D.ª Gracia y revocar la sentencia apelada en los extremos siguientes: a) En lugar de declarar extinguida la pensión alimenticia de Erica, se reduce su cuantía mensual de 500 a 250 euros, con efectos a la mensualidad de diciembre de 2011, b) se revoca el pronunciamiento sobre costas, no haciendo especial declaración sobre las mismas.

Últimas reformas del código penal

Con fecha 28 de diciembre de 2012, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, mediante la cual se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

Fuente: Silvia Quiles Martín,Legal Today

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica que pretendía la reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social - reforma que se ha materializado tras su entrada en vigor el pasado 28 de diciembre de 2012 -, se explica el por qué de la necesidad imperiosa de la citada reforma, que no era otra que el hecho de  "mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, como un elemento imprescindible junto al resto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica".

Dicha reforma consiste, fundamentalmente, en lo siguiente:

• Inclusión dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas del que, hasta ahora, estaban excluidos, de los partidos políticos y sindicatos.

• Endurecimiento de las penas y de los mecanismos orientados a cobrar las deudas tributarias impagadas.

1. Posibilidad de ejecutar en vía administrativa. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública (artículo 305.5 del CP).

2. Se introduce para ello el artículo 305 bis (tipo agravado), para tipificar las conductas de mayor gravedad o de mayor complejidad en su descubrimiento, las cuales se sancionan ahora con una pena máxima de seis años (antes de la reforma era de 1 a 5 años), lo que, por aplicación del artículo 131 del Código Penal, llevaría aparejado el aumento del plazo de prescripción a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo. Se consideran supuestos agravados:
   
   
   1. Aquellos en los que la cuantía de la cuota defraudada supere los seiscientos mil euros (600.000 €).
   2. Aquellos en los que la defraudación se comete en el seno de una organización o de un grupo criminal.
   3. O en los que la utilización de personas, negocios, instrumentos o territorios dificulte la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o responsable del delito o la cuantía defraudada.

3. Se introduce un último párrafo en el artículo 306 del Código Penal, para los casos en los que la defraudación no alcance los cincuenta mil euros pero supere los cuatro mil euros son castigados como delitos en el apartado 3 del artículo 305 y en el artículo 306, desapareciendo la tipificación como falta de los actuales artículos 627 y 628.

4. Se modifica el artículo 310 bis del Código Penal, de un lado, se introduce en la letra b) la pena de multa del doble al cuádruple en los supuestos agravados cuya regulación se propone en el nuevo artículo 305 bis; y, de otro lado, se añade un nuevo segundo párrafo en el que se prevé la imposición a las personas jurídicas responsables de estos delitos de las penas que la letra f), del apartado 7 del artículo 33 prevé con carácter general y que ya el apartado 1 del artículo 305 impone para las personas físicas.

• Nuevo delito contra los derechos de los trabajadores, orientado a sancionar a quienes incumplen de forma grave la normativa laboral. Se introduce un nuevo apartado en el artículo 311 del Código Penal en el que se considera conducta delictiva el dar ocupación simultáneamente a varios trabajadores sin darles de alta en la Seguridad Social. Se considera hecho delictivo cuando esta circunstancia suponga el 25% de la plantilla en empresas de más de 100 trabajadores, cuando antes de la reforma dicha circunstancia era constitutiva de infracción administrativa y no de delito.

• Fraude a la Seguridad Social. Las modificaciones introducidas son las siguientes:

1. Se modifica el apartado 1 del artículo 307 del Código Penal, respecto de la cuantía defraudada: antes de la reforma, cuando excedía de 120.000 € en un año; después de la reforma, cuando exceda de 50.000 € en cuatro años naturales. El obligado al pago de las cuotas de la Seguridad Social, es el empresario y el autónomo. También existe la posibilidad de regularizar la situación, dentro de los casos previstos en dicho artículo, lo que exime de pena y excluye el delito. Existe un subtipo privilegiado en caso de pago o confesión. Así como un subtipo agravado, en caso de que la defraudación exceda de 120.000 €, cuya pena de prisión oscilaría entre 2 y 6 años, y por tanto la prescripción de dicho delito se iría a los 10 años.

2. Se introduce el artículo 307 bis del CP (tipo agravado), el delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros; o cuando la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal; o cuando se utilicen personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación.

3. Se introduce el artículo 307 ter del Código Penal, se trata de un nuevo delito sin cuantía, y consiste en quien obtenga para sí o para otro el disfrute de prestaciones del sistema de la Seguridad Social o la prolongación indebida del mismo, por medio de error provocado mediante la simulación o tergiversación. Es un delito perseguible de oficio. También cabe la regularización por reintegro de subvenciones indebidas.

4. Respecto del artículo 310 del Código Penal, antes de la reforma la pena de multa era del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, cuando el delito cometido por la persona física superaba los 2 años de prisión, y ahora es cuando la el delito cometido por la persona física supere los 5 años de prisión, así como del tanto al doble, cuando el delito cometido por la persona física sea castigado con una pena superior a 2 años.

• Nuevo delito de malversación de los caudales públicos. Se introduce el artículo 433 bis del Código Penal, constituye delito la conducta del funcionario público que falsee la contabilidad o documentación referente a la situación económica para causar un perjuicio a la entidad pública de la que dependa, fuera de los casos del artículo 390 CP. pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

Hoy os mostramos una sentencia de una modificación de la pensión de alimentos llevada y ganada por Egolegal.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00096/2013
RECURSO DE APELACION (LECN) 579/12

En OVIEDO, a once de marzo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 96
En el Rollo de apelación núm. 579/12 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 387/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Oviedo,
siendo apelante DOÑA Serafina , demandada en primera instancia, representada por el PROCURADOR
SR. DON RAFAEL COBIAN GIL DELGADO, y asistida por el Letrado Sr. DON ANGEL SIMO MARTINEZ; ycomo parte apelada DON Teodosio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr.DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado SRA. DOÑA ALICIA FERNADEZ DEL CASTILLO; EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Oviedo, dictó sentencia en fecha
25-9-2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de
Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Angel Fernández García en nombre y representación de D. Teodosio frente a DOÑA Serafina , siendo parte el Ministerio Fiscal; DECLARO QUE HA LUGAR A MODIFICAR la medida relativa a la PENSION DE ALIMENTOS a abonar por el demandante a favor de sus hijos Alejandro y Daniel, establecida en la sentencia de fecha 17/01/2007 dictada en los autos de divorcio nº 719/06 de este Juzgado, estableciéndola en el 30% DE LOS INGRESOS LÍQUIDOS que perciba por cualquier concepto (salario, prestación, subsidio, ayuda, renta) a abonar, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora, y ello a partir de la mensualidad en la que deje de percibir la prestación por desempleo.
Desapareciendo el criterio de actualización previsto, por innecesario, al establecer un porcentaje.
Sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada,
del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley,que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Por la parte demandada se solicitó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia.
En fecha 10 de enero de 2013 se dictó auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y
parte dispositiva:

ÚNICO.- La prueba fue solicitada en la primea instancia en tiempo y forma, siendo denegada por la
Sra. Magistrada sin razonamiento alguno para su rechazo, lo que constituye una infracción clara del deber de
motivar las resoluciones judiciales, lo que incide en la falta de tutela judicial efectiva proclamada por el artículo24 de la Constitución , razón más que suficiente para que por esta Sala se supla tal flagrante omisión, dando lugar a la prueba y despachando los oficios interesados a las entidades bancarias aludidas en el referido escrito de recurso.

LA SALA DIJO: Ha lugar a recibir a prueba los presentes autos en esta segunda instancia. Líbrense los
oficios interesados en el escrito de interposición del presente recurso, otorgando un plazo de diez días para su contestación, encomendándose al Procurador de la parte su gestión a efectos de su adecuado cumplimiento.
Una vez recibidas las contestaciones, dese traslado de las mismas a la parte contraria por término de
cinco días."

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2013.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda en la que el actor pedía la
modificación de los alimentos de los dos hijos habidos con la demandada, que viene satisfaciendo en cuantía
actualizada de 672,75 # al mes, pretendiendo que se disminuya hasta el 25% de lo que actualmente percibía
como prestación por desempleo a razón de 1.430,03 # al mes, si bien en el acto del juicio justificó que tal
prestación era de 1.213,17 # mensuales. Fundaba dicha petición en el hecho de que cuando se establecieron los alimentos ganaba cerca de 1.900 # mensuales más dos pagas extras, razón por la que sus ingresos habían descendido notoriamente.; sin perjuicio de haber constituido nueva familia con un hijo de un año actualmente.
Es un hecho acreditado que desde septiembre de 2012, cesada ya aquella prestación por desempleo, pasó
a percibir el subsidio a razón de 426 # al mes.
La demandada se opuso a tal modificación, alegando que la situación actual seguía siendo
sustancialmente idéntica a la anteriormente contemplada cuando se fijaron los alimentos, no siendo
circunstancia a tener en cuenta el hecho de la nueva familia del actor, al depender tal circunstancia de la
unilateral voluntad del citado.

SEGUNDO.- Si la juzgadora de la primera instancia hubiera accedido a celebrar la prueba de oficiar a
las entidades bancarias, como así tuvo que hacer esta Sala, supliendo una omisión a todas luces injustificada
por falta total de razonamiento a la hora de desestimar dicha prueba, a buen seguro que la sentencia a dictar
hubiera sido bien diferente, porque del resultado de dicha prueba se deduce que el actor es titular de un
depósito por importe de 24.000 # constituido en Liberbank el día 8 de mayo de 2.012, es decir un mes antes de interponer la presente demanda (1-6-2012), más una cuenta corriente en dicho Banco, cuyo saldo activo a la indicada fecha ascendía a 32.436,47 #, más otra cuenta corriente en la Caixa por importe a igual fecha de17.323,35 #. Todo ello hace un total, nada despreciable, de 73.759,82 #, sin perjuicio de haber ocultado datos esenciales para resolver el presente procedimiento desde el mismo momento de presentar su demanda.

TERCERO.- Alega frente a dicha prueba que la primera de las cuentas citadas es conjunta con su padre,
lo que por sí mismo nada justifica, pues la identidad del demandante figura en primer lugar y no se acredita
que el padre haya utilizado la cuenta como propia. Dice también que la segunda cuenta es conjunta con su
actual esposa, pero la certificación librada por la Caixa únicamente alude al demandante y nunca a la segunda citada. En la demanda se ocultaron los mencionados depósitos y cuentas bancarias.
La Sala debe revocar la sentencia de primera instancia a la vista de dicha prueba, pues todas las
alegaciones que hace al respecto el citado carecen de toda demostración objetiva de la causa por la que
dichas cuentas, al margen ya del depósito mencionado, tienen movimientos de ingresos y gastos, ignorándose por ello su concepto y motivo. Lo único cierto es que con tales ingresos el padre tiene medios económicos suficientes para, cuando menos en el presente pleito, afrontar perfectamente sus obligaciones alimenticias con los hijos habidos en su primer matrimonio.
Se estima el recurso de la demandada.

CUARTO.- La revocación de la sentencia apelada conlleva la desestimación de la demanda y la
condena al pago de las costas en la primera instancia, conforme así lo dispone el artículo 394.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil ; sin imposición en cuanto a las del presente recurso, dada su estimación, según el
artículo 398.2 de la misma Ley procesal .En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia 

Provincial, dicta el siguiente:
FALLO
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Serafina frente a la sentencia
dictada en autos de Juicio Verbal sobre modificación de medidas definitivas, que con el núm. 387/2012 se
siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta Capital, cuya sentencia se revoca íntegramente.
En su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el demandante don
Teodosio , al que imponemos el pago de las costas de la primera instancia; sin mención especial en cuanto
a las del presente recurso.
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por
infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El derecho al honor vs libertad de información

Civil

La sentencia de 5/11/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, resuelve el recuso de apelación interpuesto contra la de 3/10/2011, del Juzgado de lo Penal número 9 de la capital.

Fuente: Fulgencio Pagán Martín-Portugués, legal today.

La cuestión a ventilar viene por la publicación de dos periodistas del periódico "El Mundo", en una información en la que relacionaban determinados pagos particulares, y expresiones como el presidente decide relajarse en un spa, con cargo a una tarjeta del Real Madrid, diciendo además que no era la primera vez que lo hacía "...tira de la visa del Banco Gallego para todo o casi todo...",añadiendo que el periódico había confirmado que el número de la cuenta del Banco Gallego correspondía a Ramón Calderón / Real Madrid y que fue abierta a partir de Julio de 2006 nada más acceder a la Presidencia del Club.

        La sentencia del Juzgado de lo Penal, condena a los periodistas como autores de un delito de calumnias con publicidad, a la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

        Por su parte, la Audiencia Provincial, inicia su resolución con el análisis de la nueva configuración de los delitos contra el honor, derivada de la proclamación constitucional, de las libertades de expresión e información y, con la redacción dada a los tipos de injurias y calumnia desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

        La Sala, entra a analizar si se ha dar preferencia al Derecho al honor (art. 18.1 CE) o al Derecho a la libertad de expresión (art.20.1 CE), aludiendo que lo decisivo no será determinar el ánimo del autor, sino la legitimidad y proporcionalidad en la expresión de hechos y valoraciones, que sin duda incidan negativamente en el honor del querellante. Recuerda asimismo, que el derecho a la libertad de información constituye uno de los elementos esenciales de una sociedad democrática, desdoblando, el ejercicio de reconocido en el art. 20.1 C.E., según se trate de libertad de expresión - pensamientos, creencias, ideas y opiniones - , que admite la crítica de la conducta de otro, y que sólo queda delimitado por expresiones vejatorias; y la libertad de información - narración de hechos-; invocando sobre esta libertad de información, el límite de la veracidad que es el que establece la STC 6/88.

        Para la Sala, nuestra Constitución exige que la información sea veraz, y que se transmitan hechos que hayan sido objeto de previo contraste, privando así, de esta garantía constitucional, a quien defraude el derecho de información, actuando con menosprecio de la verdad; pues el ordenamiento no tutela la conducta negligente, ni quien noticie rumores, invenciones, o insinuaciones insidiosas; así el delito de calumnia exige la intención dolosa de atentar la fama del ofendido, y ha revelar el ánimo malicioso, de atribuir a otro, la comisión de un delito inexistente, con la finalidad de descrédito; es decir, se establece que para la comisión del delito de calumnia se exige que la imputación realizada sea falsa, inveraz, y se comunique aun a sabiendas de su inexactitud, con desprecio a la verdad.

        Sentado lo anterior, para la AP, ha quedado acreditado, que a la vista de los extractos publicados en El Mundo, ninguno de los gastos incluidos en dichos extractos habían sido cargados al Real Madrid, ni pagados por la entidad, ni mediante tarjeta de crédito ni de ningún otro modo; así, el Banco Banesto certificó que los movimientos publicados en prensa no se correspondían con ninguna tarjeta de la que fuese titular el sr. Calderón, ni a título personal ni como directivo del Real Madrid; de igual forma, se pronunció el Banco Gallego, el segundo en discordia, del que también se atribuían disposiciones, y que certificó que, verificados en la totalidad sus registros, no existía constancia de haberse solicitado, ni emitido tarjeta de crédito o débito alguna, para empleo o utilización personal o profesional por el sr. Calderón, ni a título particular, ni como presidente del Real Madrid CF, como tampoco por ninguna persona vinculada a él.

        Tampoco a juicio de la Sala, se ha acreditado que se solicitara información extra a los redactores de la COPE, que según dijeron los periodistas, había difundido la noticia con antelación a la publicación en el periódico; ni que se contrastara la información con el club; es más a juicio de la AP, los acusados debieron al menos proponer como testigo al Jefe de Redacción de su periódico, para confirmar el contacto con el Presidente del Real Madrid; y es por ello, que las explicaciones dadas, por los periodistas, y la versión del contraste realizada de la noticia, quedan huecas, toda vez que, no se ha acreditado la corroboración de la información, lo que determina como correcta la conclusión a la que llegó el Juzgado, y es que, efectivamente, se produjo un temerario desprecio a la verdad, sin que existiera una comprobación de la noticia, y pese a ello, se publicó la misma, incluyendo una implícita imputación de apropiación indebida de fondos del Club para actividades personales, imputación, de una gran trascendencia por el cargo que el sr. Presidente ocupaba, y con el consiguiente desprestigio y daño al honor.

        Respecto a las injurias, la Sala, manteniendo el criterio del Juzgado, no las considera de carácter grave, pues si bien son ofensivas, vejatorias, injustas, desafortunadas, y afectan al honor del perjudicado, estas se han de considerar absorbidas, por el delito de calumnias; pues  aun existiendo, eldelito de injurias, se entiende que queda embebido por el de calumnia, más grave y reprochable, estableciendo que el dolo de difamar en ambos delitos es unitario, tal y como entendió certeramente la Juez de instancia.

        En lo referente a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la acusación particular, en su escrito de acusación, se entiende que dicha indemnización es independiente de la publicación de la sentencia condenatoria, en el periódico, y existiendo el daño moral, por la conducta probada, consistente en la publicación de una imputación falsa, en un periódico de tirada nacional, y llevando esto consigo, un descrédito social, sobre una persona conocida por el cargo que ostentaba, es por cuanto se considera ajustado que los acusados indemnicen, tal y como solicita la acusación particular, la cantidad de 18.000 euros, condena solidaria a los periodistas, de la que responderá la editorial propietaria del periódico que difundió la noticia. La sentencia también condena a la publicación en la  edición nacional de la sección de Deportes, conteniendo los hechos probados, y el fallo.

ÚLTIMO POST SOBRE MEDIACIÓN

Artículo

• ¿QUE PREPARACIÓN DEBE POSEER EL MEDIADOR?

Es imposible que un abogado pueda mediar sin estar especializado en ello. El mediador debe tener un caudal de conocimientos y destrezas específicas para asistir a las partes en las audiencias de Mediación, etc

            En Gran Bretaña, el Consejo Nacional de Mediadores familiares (FNC) ha elaborado el perfil profesional del mediador y cuenta con un programa de formación obligatorio para todos los mediadores dependientes del Consejo de Inglaterra y Gales. El FNC concreta las habilidades para los mediadores deberán tener en cada uno de las fases y acciones específicos del proceso de Mediación Familiar.

·        ¿QUE OBJETIVO TIENE LA MEDIACIÓN?

            Por vía de mediación se logran varios objetivos fundamentales para nuestra sociedad:

            a).Un cambio de mentalidad tanto en los ciudadanos como los abogados de una cultura de litigio a una de pacificación.

   b).Descomprimir los Tribunales de juicios, concentrando la tarea de los jueces solo en aquellos asuntos que no han podido ser resueltos por otros medios o que por su naturaleza deban ser tratados en esa instancia.

   c).Los ciudadanos ejercerán su propio poder para resolver las situaciones de conflicto en que se encuentran y que tratan de temas que a ellos les conciernen como son los conflictos que ellos están pasando en el seno familiar.

  d).Los ciudadanos ejercen una forma democrática de comportamiento que eleva los niveles éticos de la sociedad.

·       ¿Que diferencias tiene con el arbitraje?

            De los dos conceptos el de arbitraje es más conocido y se ha venido usando para resolver controversias laborales y comerciales. En el una tercera parte llamada Arbitro conduce una audiencia entre los disputantes y luego actuando como juez, llega a una solución leal y obligatoria.

   

            En cambio en la mediación el mediador no actúa como juez, ni tiene autoridad para imponer una decisión, simplemente conduce un cara a cara entre dos personas en conflicto familiar utilizando técnicas especiales para su solución. El objetivo prioritario del mediador es impulsar la negociación para ayudar a las partes a que lleguen a un acuerdo satisfactorio.

                La cultura del litigio que sigue arraigada en nuestra cultura hay que desecharla en pro de la mediación, en una búsqueda pausada de la tranquilidad y la paz personal buscada a través de unos cauces conciliatorios.

    Todos nuestros artículos están basados en una extensa bibliografía que citamos por si quieren ampliar información:

LUCIA GARCIA GARCIA con su obra Mediación Familiar. Prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares. Editorial Dykinson. 

LORENZO PRATS ALBENTOSA, Legislación de Mediación Familiar. Editorial Aranzadi. 

TRINIDAD BERNAL SAMPER, La mediación, una solución a los conflictos de ruptura de pareja, Editorial Colex. 

MARINES SUARES, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Editorial Paidos SAICF. 

JOHN M. HAYNES, Fundamentos de la mediación familiar. Ediciones Gaia.

Egolegal ofrece servicios de mediación familiar de una manera eficaz y resolutiva. Los clientes que nos han visitado han solucionado sus problemas de una manera justa y optima para ellos y sus hijos.

Guarda y Custodia compartida

La Sentencia del Tribunal Supremo número 623/2009, de 8 de octubre, recoge la doctrina general sobre la guarda de los hijos tras la separación o el divorcio.

Fuente: Legal TODAY,Oscar Cano

Dicha resolución constituye la unificación  de criterios hasta entonces dispersos, y marca un punto de inflexión desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, subrayando que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda debe ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia. En esa misma línea, existen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre y 11 de marzo de 2010, que señalan los diferentes criterios que deben servir de base a la decisión, y la Sentencia del Tribunal Supremo número 579/2011, de 22 de julio que dispone además,que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores debe ser la norma, y no la excepción, cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y sea posible establecerlo conforme a la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

Ninguna resolución puede incumplir el mandato legal de adoptar las medidas que sean más favorables al interés de los menores, y que en este tipo de asuntos se concretan en la no privación de una relación más frecuente y cercana con uno de los progenitores, olvidando que tienen derecho a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo el afecto, los cuidados y la educación tanto de su padre como de su madre. El artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Catalunya, proclama que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, ejercer conjuntamente.

Diversos aspectos merecen la pena ser destacados:

1. que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor.
   Tal y como establece la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, los criterios que se están utilizando  en nuestros juzgados y tribunales para concretar en qué consiste ese interés del menor, son tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el mismo (si antes de la ruptura de la pareja el progenitor se ocupaba del menor acompañándolo a las visitas médicas, asistía a las reuniones del colegio, comía con él, le acompañaba a las actividades extraescolares, etc...) y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada a una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
2. que la existencia de cualquier grado de conflictividad en la relación entre los progenitores, no resultará causa de exclusión automática del ejercicio de la guarda compartida.
   Es obvio que para el ejercicio de esa clase de guarda será necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre ellos, pero dicha exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la misma -o, en su caso, el mantenimiento- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial.
   Obviamente, esa fórmula no resultará adecuada ni conveniente "en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores" (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 29/2008, de 31 de julio), especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 2/2007, de 26 de febrero), en cuyo caso la ponderación de intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (Auto del Tribunal Constitucional número 336/2007, de 18 de julio). En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 24/2009, de 25 de junio, se denegó el ejercicio de la guarda conjunta, manteniéndose la monoparental, por no resultar lógica ni arbitraria en atención al status familiar, tras apreciar la importante conflictividad, con denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de intervención de un pariente durante unos días en el cuidado de los menores, con la finalidad de no descompensarlos y procurar estabilizarlos en su nuevo entorno.
   Pero en cualquier caso, y en la misma ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 29/2008, de 31 de julio, se dejó claro que todo lo anterior no significaba que ante cualquier grado de conflictividad, debiera desecharse la guarda compartida y que no deba procurarse su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores, aún teniendo que acudir en determinados casos a instrumentos como la mediación familiar o terapias educativas, exitosas en muchos casos (Sentencia número 131/2008 de 21 de febrero, dictada por la Sección número 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona).
3. que la decisión adoptada debe fundamentarse en  criterios de racionalidad que estén directamente conectados con el interés supremo al que nos venimos refiriendo del interés de los menores.
   En este sentido, y tal y como establece la Sentencia dictada por la sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 19 de junio de 2012, no debe atenderse a argumentos que aduzcan presuntos derechos naturales o meras hipótesis que a veces las madres suelen alegar acerca de que el progenitor deberá dejar el trabajo actual por su horario o porque no tendrá tiempo, que se van a quedar sin techo o que vive muy lejos (si el otro está dispuesto a cambiar de domicilio). Argumentos de este tipo, anclados en posiciones cerradas, con miedos y recelos de la madre, no deben considerarse esenciales para privar a los hijos de un derecho tan necesario y básico como el poder crecer y desenvolver su personalidad compartiendo su residencia de forma alternativa con el padre y la madre. Deberá atenderse siempre a las posibles alternativas que a cada dificultad pueda presentar el progenitor en cuestión, como el cambio de domicilio o el cambio de horario en el trabajo en el caso de que le sea concedida la guarda y custodia compartida.
4. El interés superior del menor afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado caso por caso, al tratarse de un concepto indeterminado y por resultar incapaz la ley de supervisar todas las relaciones interpersonales estableciendo pautas uniformes y generales al respecto.
   No existe en nuestra legislación -ni en la estatal ni en la autonómica- una lista de criterios de referencia para poder identificarlo con carácter general, a fin de comprobar en qué medida haya podido quedar satisfecho por la concreta decisión adoptada en relación con la guarda y custodia, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones extranjeras, como las de Francia o Inglaterra, o las de estados Unidos, Suecia o Canadá.
   Ese carácter eminentemente casuístico ha hecho que el Tribunal Supremo en varias ocasiones haya precisado que la revisión casacional de estas cuestiones solo podría afrontarse, en su caso, en aquellos supuestos en que la concreta solución adoptada por el tribunal de instancia sobre la guarda y custodia debiera tenerse como "irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso claramente atentatoria contra el interés de los menores (en la ya mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 29/2008 de 31 de julio), o lo que es lo mismo -como de forma más didáctica ha declarado el Tribunal Supremo- "la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá" (Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo, número 614/2009 de 28 de septiembre).