Civil
En abril de 2013 se publicó en el DOGC el Decreto 151/2013, de 9 de abril, sobre la potestad sancionadora en materia de consumo y sobre el procedimiento de restitución de cantidades percibidas indebidamente, reposición de la situación alterada y resarcimiento de daños y perjuicios a consumidores. Dicha norma establece las pautas de procedimiento para que los consumidores puedan, además de denunciar a la empresa infractora, reclamar cualquiera de estas medidas complementarias ante la unidad responsable del procedimiento sancionador de la Agencia Catalana del Consumo.
Fuente: Francisco E. Bader, Legal Today
Un muñequito con una bolsa y un megáfono rojos
El Decreto 151/2013 consolida finalmente un procedimiento sancionador paralelo al de denuncia, en el que cualquier consumidor puede en la vía administrativa, sin necesidad de tener que asistir a un arbitraje de consumo, solicitar las siguientes medidas complementarias para hacer valer sus derechos:
Restitución de cantidades percibidas indebidamente
Reposición de la situación alterada, y
Resarcimiento de daños y perjuicios
Antecedentes
El Decreto 151/2013 trae causa del desarrollo reglamentario previsto por la Disposición final segunda del CCC en donde se establece que corresponderá al Gobierno, entre otras cosas, la aprobación del desarrollo reglamentario correspondiente para regular el procedimiento de reposición de la situación alterada por la infracción y para llevar a cabo la indemnización por daños y perjuicios probados causados a la persona consumidora que se recogen en el artículo 333-7, que debe entenderse que incluye también el procedimiento de restitución de cantidades percibidas indebidamente previsto en el artículo 333-6.
Ya en el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, se preveía la posibilidad de que en el procedimiento sancionador se exigiera al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción y que el órgano competente para imponer la sanción pueda, en su caso, determinar una indemnización a los daños y perjuicios causados a las personas consumidoras.
En este sentido, si bien tanto la normativa autonómica como nacional vigente recogían estas tres medidas complementarias hacía falta que el legislador desarrollara mediante un decreto la manera a través de la cual se iban a materializar, estableciendo no solo los órganos competentes para conocer y resolver sobre éstas sino también el procedimiento a seguir para reponer la situación alterada por la infracción a su estado original y para determinar el quantum indemnizatorio de los daños y perjuicios.
Diferencia entre Denuncia y Reclamación
Es importante determinar su distinción a efectos de entender la importancia de las normas contenidos en este Decreto y los cambios sustanciales que la aplicación de éste conlleva.
Denuncia: es el acto administrativo por el que se pone en conocimiento de la Administración un hecho que puede constituir una infracción administrativa en materia de consumo y de disciplina de mercado. En este caso, la Administración tiene que investigar los hechos y, si procede, actuar para corregir la conducta infractora o negligente.
Este procedimiento tiene por objetivo defender los intereses generales, no individuales, y corregir y prevenir las conductas ilícitas.
Reclamación: es la petición que realiza la persona consumidora a un establecimiento comercial y/o a la Administración en virtud de la cual se ponen en conocimiento unos hechos o circunstancias con la pretensión de obtener la reparación de un daño, el resarcimiento de determinadas cantidades, o bien la rescisión de un contrato y/o anulación de una deuda.
Como antes se apuntó, con anterioridad al Decreto 151/2013, a pesar de que existían las previsiones para indemnización de daños y perjuicios o restitución de cantidades, en pocas ocasiones se iniciaban estos procedimientos conjuntamente con el de denuncia.
En este escenario, si el consumidor quería solicitar algún tipo de resarcimiento dirigía su reclamación ante una Junta arbitral de consumo si la empresa reclamada estaba adherida al sistema arbitral, sin perjuicio de que siguiera en curso la denuncia en un procedimiento distinto.
Aspectos a destacar de los procedimientos de medidas complementarias
Los procedimientos sancionadores que conlleven la imposición de medidas complementarias son procedimientos de carácter complementario al procedimiento sancionador de aplicación a los ámbitos competencia de la Generalitat.
Requisitos de inicio para el procedimiento de medidas complementarias:
Que existan indicios de infracción administrativa, básico.
En el caso del procedimiento para la restitución de cantidades indebidamente percibidas, que existan cantidades o precios cobrados superiores a los autorizados, comunicados, presupuestados o anunciados.
Para los procedimientos de reposición de la situación alterada y la indemnización de daños y perjuicios, es necesario que exista una lesión en los derechos e intereses de la persona consumidora como consecuencia de aquella infracción. El daño o lesión producida debe ser evaluable económicamente, determinado, probado.
En la propuesta de resolución, la persona instructora del expediente fijará las cantidades percibidas indebidamente y la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios probados que ha sufrido la persona consumidora, así como, en su caso, la manera de reponer la situación a su estado original.
La restitución de las cantidades percibidas indebidamente, la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios y, en su caso, la reposición de la situación alterada por la infracción debe ser determinada por la resolución, sin tener el carácter de sanción, con pronunciamiento separado de la parte sancionadora.
El régimen de recursos de este procedimiento sigue el régimen general de recursos administrativos del procedimiento sancionador.
En caso del infractor sancionado, puede recurrir la totalidad de la resolución sancionadora y el resarcimiento de daños y perjuicios, la reposición de la situación alterada o la restitución de las cantidades percibidas indebidamente, o sólo una parte.
El procedimiento sancionador complementario de reposición de la situación alterada y la indemnización de daños y perjuicios y el de restitución de cantidades indebidamente percibidas es susceptible de terminación convencional, por acuerdo entre las partes interesadas. El archivo por acuerdo entre las partes no afecta a la tramitación del procedimiento sancionador principal, sin perjuicio de que se pueda tener en cuenta en la resolución del mismo.
En el supuesto en que se sobresea el expediente y no recaiga sanción económica por los hechos imputados, también se sobreseerá en lo referente a las medidas complementarias, salvo en el supuesto en el que el sobreseimiento se deba a la extinción de la responsabilidad administrativa por prescripción de la infracción.
Las resoluciones firmes que determinen la aplicación de cualquiera d elas medidas complementarias son inmediatamente ejecutivas.
Las personas físicas o jurídicas responsables deben cumplir la resolución en el plazo máximo de un mes a partir del día siguiente de la firmeza de la resolución.
Si en el plazo de un mes no se ha dado cumplimiento a la resolución, la parte interesada puede instar el cumplimiento de ésta en la vía judicial competente.
El Decreto será de aplicación a los procedimientos sancionadores en materia de consumo incoados a partir de su entrada en vigor.
Ventajas
Se amplían posibilidades para reclamar a sectores de actividad que escapan del ámbito de acción del arbitraje de consumo.
Existen sectores en España como el bancario o el de transporte aéreo que tienen un elevado número de reclamaciones pero que sin embargo escapan totalmente del sistema de arbitraje de consumo; ningún banco o compañía aérea en España está adherido al arbitraje. Ello obliga a los consumidores a irremediablemente acudir a la vía judicial cuando, por ejemplo, tienen un problema de retraso, overbooking o cancelación.
Visto así las cosas, las previsiones del mencionado Decreto 151/2013 podrían favorecer al consumidor, el cual podría ahora solicitar al mismo tiempo que denuncia y ante el mismo órgano, el competente para sancionar, que se investiguen los hechos, se imponga una sanción y se apliquen las medidas complementarias que correspondan, y todo esto sin necesidad de acudir a la vía judicial, o por lo menos no de inmediato.
Descarga de trabajo a las Juntas arbitrales de consumo y unidades de mediación.
Cabe esta posibilidad, aunque todavía es un poco pronto para poder afirmar esto con contundencia. No obstante, cabe pensar que reclamaciones que antes se interponían ante una JAC ahora podrían derivarse a la unidad de inspección y control de productos y servicios de la Agencia Catalana del Consumo.
Unificación en un solo órgano de procedimientos sancionadores con distintas finalidades.
Los órganos encargados del control de mercado ahora también pueden resarcir al consumidor en sus pretensiones particulares aplicando cualquiera de las medidas complementarias que procedan.
Lo anterior, a pesar de ya aplicarse en diferentes órganos de control en Italia, realmente es un mecanismo novedoso en España, en donde Cataluña ha sido la primera comunidad autónoma en desarrollarlo.
Desventajas
La resolución que pone fin al procedimiento sancionador no es un laudo, es un acto administrativo y como tal se sigue el régimen general de recursos administrativos del procedimiento sancionador, con lo que cabe la posibilidad de que el consumidor deba acudir a la jurisdicción contencioso administrativa si la empresa infractora recurre la resolución sancionadora en su totalidad, es decir, incluyendo la de medidas complementarias.
Dificultad probatoria para la indemnización de daños y perjuicios, en especial de aquellos denominados daños morales, cuya determinación resulta difícil y más aún, su cuantificación.
20 de enero de 2014
9 de enero de 2014
¿Tienen intimidad los famosos?
Civil
FUENTE: Javier Muro Insausti, Legal Today
Aborda la STS de 22 abril de 2013 (RJ\2013\3691) un supuesto de hecho vulgar y frecuente. Un famoso periodista, divorciado y padre de dos hijos menores de edad, es fotografiado a distancia por otro periodista depredador y buscador de recompensas.
El lugar: una playa frecuentada. Se le capta junto a una supuesta nueva novia o amiga, y en actitud nada agresiva. En el reportaje fotográfico vendido a la revista Cinco Minutos se incluyen -se supone que en instantánea y lugar distintos- a los dos hijos de su matrimonio en crisis. A las imágenes se les acompaña un texto en el que se hace referencia a la ruptura matrimonial del famoso, a la situación de los dos hijos y al nuevo romance.
El juez de primera instancia estima parcialmente la demanda del periodista sorprendido (?), que solicitaba una indemnización de 300.000 euros nada menos. Admite el juez que hubo intromisión ilegítima en la intimidad y lesión de la propia imagen tanto del actor como de sus dos hijos; y condena a la sociedad titular de la revista al pago de cinco mil euros (5.000€) como indemnización resarcitoria del daño moral. La Audiencia desestima el recurso de apelación y confirma la resolución de instancia. (Sentencia 31 marzo 2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11; AC\2011\1826. El Tribunal Supremo (Sentencia de 22 abril de 2013, Sección primera; RJ\2013\3691 ) estima en parte el recurso de casación interpuesto por el actor. ¿En qué disiente el TS?
Parte el Tribunal Supremo de la conocida doctrina que mantiene la prohibición de cuestionar en casación el quantum indemnizatorio. Añadiendo a renglón seguido que esta regla general admite tres excepciones. Y encuentra apoyatura en una de ellas para incrementar el monto resarcitorio. En su opinión (las sentencias judiciales no son otra cosa que opiniones judiciales razonadas), la indemnización concedida por el juez de instancia -y ratificada por la Audiencia- no guarda la adecuada proporción con la ganancia obtenida por la titular de la revista gracias al reportaje. Le parece razonable la indemnización de 5.000 euros concedida en consideración al periodista. Pero considera que el daño moral irrogado a los dos menores de edad merece una recompensa mayor (LO 1/1996, de 15 de abril, de protección del menor). Y encuentra una solución sencilla: condena al pago de 39.500 euros, en consideración a los dos menores de edad. Importe idéntico al que obtuvo la revista por el reportaje (hecho probado y que no pudo ser impugnado en casación).
La protección integral de los hijos que predica la Carta Magna en su artículo 39.2, sirve de justificación al TS para otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos.
Al socaire de la meritada sentencia, tenemos el atrevimiento de efectuar las siguientes glosas.
El daño -en nuestro supuesto moral- es el elemento nuclear de la responsabilidad. Su existencia es requisito esencial. Y su alcance o gravedad es determinante del quantum satisfactorio. En el caso judicializado no nos parece que haya quedado probada la repercusión o incidencia personal y familiar del reportaje. El juez a quo ya ócomo leve el daño causado. La ausencia de gravedad no se cohonesta con la elevada indemnización solicitada, y en parte obtenida. Además, el juez de instancia tuvo en cuenta que el reportaje era neutral. La STC 54/2004, de 15 de abril -FJ 7-, que remite a la STC 76/2002, de 8 de abril -FJ 4-, mantiene que, para que pueda hablarse de reportaje neutral, han de concurrir los siguientes requisitos: a) el objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos al honor, pero que han de ser por sí mismas -esto es, como tales declaraciones- noticia; b) El medio informativo ha de ser mero transmisor. Los supuestos contemplados en estas dos sentencias se referían al honor. Pero ello no es obstáculo para que la referida doctrina sea extensible a nuestro caso, objeto de este breve comentario. Es más; algunos autores (Carrillo, M. "El derecho a la propia Imagen del art. 18.1 de la C. E.", en Honor, intimidad y propia imagen, Cuadernos De Derecho Judicial, XXXV, Madrid, 1993, pág. 72) entienden que la imagen es parte del derecho al honor. En el mismo sentido el Código Civil francés (artículo 9) y, lógicamente, la doctrina francesa. También la anglosajona. Y nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 170/87, de 30 de octubre, parece diluir la propia imagen en la intimidad personal. (Nos resulta chocante esta tesis, pues posiblemente la imagen sea lo más alejado de la intimidad). Pues bien; si subsumimos el reportaje objeto de nuestro caso en la expresada doctrina, parece obvio que no se cumple el primer requisito (letra a)). Resulta difícil calificar los hechos -los contenidos en el reportaje- como lesivos para el periodista. El reportaje se limita a narrar la vida y milagros del famoso personaje. Por tanto, no compartimos la idea de que fuera vejatorio. Todo lo contrario. Afamado personaje de la farándula y del "ligue" ostensible, estamos seguros de que su fama se acrecentó. Tal vez no estuviera falto de sentido el que, a la inversa, fuera la revista la que intentara cobrar una indemnización del periodista y actor, apoyando su pretensión en que había contribuido con el reportaje a incrementar su "prestigio".
Uno de los obstáculos con que se enfrenta el legislador lo constituye el vehículo, instrumento o cauce que tiene que utilizar para formular las normas: el lenguaje. La palabra es al mismo tiempo medio para expresar ideas y elemento que dificulta y, en ocasiones, distorsiona su sentido. Viene esta reflexión a cuento de la materia objeto de la sentencia comentada. La pluralidad de sustantivos y expresiones que conforman los derechos de la personalidad son el más claro exponente. Honor, intimidad, imagen, fama, buen nombre, dignidad, reputación y decoro son algunos; (recordemos el ingenio con el que nuestros clásicos Calderón y Lope resaltaron el honor y la fama). Y ninguna de aquellas expresiones ha sido objeto de definición normativa. El TC, en múltiples sentencias, se ha esforzado -sin resultados definitivos- por delimitar los contornos de cada uno de ellos. Por todas, la famosa y antigua STC 231/1988, de 2 de diciembre (caso Francisco Rivera).
Todas las anteriores expresiones y palabras referidas al ámbito de la personalidad son conceptos jurídicos indeterminados. Su aplicación concreta queda en manos de la discrecionalidad judicial. Discrecionalidad que se extiende también al momento clave de determinar la cuantía de la indemnización. Ello explica la disparidad de criterios. Los jueces son personas con sensibilidades diversas, y el resultado de las múltiples y variadas circunstancias vitales que los han ido conformado. Afortunada es la persona cuya demanda por molestias causadas por ruidos de un negocio existente en los bajos de su vivienda, cae en manos de un juez que también sufre el alto volumen de la música de una discoteca próxima a su domicilio.
En la actualidad es una utopía conseguir pasar desapercibido. Por un lado, los medios telemáticos secuestran nuestra personalidad. Por otro, si no estás en los "medios", no existes socialmente hablando. Aún hay más: es frecuente la obsesión por salir en los "medios". Es importante que se hable de uno -aunque sea mal- si se pretende alcanzar una posición privilegiada en la sociedad; (si todos hablan bien, ¡es que ya te has muerto!). En nuestro supuesto, quizás pudo haberse alegado que el actor buscaba a propósito publicidad gratuita (volenti non fit iniuria). Le salvó la presunción de existencia de perjuicio establecida en el artículo 9.3 de la LO 1/1982. El perjuicio irrogado a los hijos era patente; aunque no fueran conscientes de ello, dada su escasa edad. Pero no olvidemos que la indemnización incrementó el patrimonio del padre y actor.
El artículo 10.1 de la CE -que debe interpretarse en relación con el artículo 18- dice con rotundidad que los derechos inherentes a la dignidad de la persona son inviolables. Nos preguntamos ¿son también irrenunciables? Sin lugar a dudas.
Los derechos fundamentales, en alguno de los cuales se sustenta la sentencia comentada ¿son aplicables a las relaciones entre particulares? ¿tienen aquéllos la función de constituir un límite a la autonomía privada?
La eficacia y virtualidad horizontal directa de los derechos fundamentales, sin necesidad de mediar una norma interpuesta, se contrapone con quienes consideran que estos derechos informan los conceptos generales del Derecho privado. Nos inclinamos por esta segunda postura. Buena fe, moral, buenas costumbres u orden público (artículos 7.1, 1255 y 1258 CC) son conceptos jurídicos abiertos e indeterminados, que hacen posible que aquel Derecho pueda adaptarse a los continuos cambios de nuestra sociedad actual.
Una última reflexión de carácter procesal y práctico. Las pretensiones que pueden nacer al socaire de supuestas lesiones de los derechos de la personalidad -concepto general que engloba el honor, la imagen y la intimidad- cabe ejercitarlas por múltiples vías procesales. Ello se debe a que las posibles acciones emanan de normas de variada naturaleza: penal (artículos 205 y 208 del CP), civil (artículo 1902 CC y LO 1/1982) y constitucional (artículos 10 y 18 CE). Un caso paradigmático que advera las deficiencias que presenta nuestro sistema jurisdiccional y nuestra normativa en cuanto a la defensa de estos especiales derechos (Sabater Bayle, Elsa, "Intromisiones en el derecho al honor en la reciente jurisprudencia civil", en Bienes de la personalidad, vv.aa., APDC, Universidad de Murcia, 2008) lo constituyó el caso examinado por la STS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1996 (RJ\1996\9226). La actora -protagonista habitual en la "prensa del corazón"- realizó un largo peregrinaje, hasta obtener el amparo del TC, y el reconocimiento del derecho al cobro de una elevada indemnización por intromisión ilegítima en la intimidad familiar, en contra de la opinión del TS. Discrecionalidad una vez más.
Xiol Ríos, (que fue el ponente), redacta, como es habitual en él, una sentencia coherente y ajustada a derecho. Y, como acostumbra, hace gala de una generosidad meditada, aunque excesiva en nuestra opinión. Es maestro en la captación de matices. Puedes no compartir el criterio que aplica al caso. Pero, aún así, valoras y respetas su finura y agudeza argumental.
El jurista motivado e inquieto debe acudir a la jurisprudencia como lugar donde aprender Derecho; pues Derecho es lo que dicen los jueces (Álvaro d´Ors Pérez-Peix). Las leyes se hallan dormidas y expectantes en las estanterías (ahora en lugares insondables que los entendidos denominan on-line), y sólo adquieren vida cuando han de ser aplicadas a un supuesto conflictivo originado por el ser humano
FUENTE: Javier Muro Insausti, Legal Today
Aborda la STS de 22 abril de 2013 (RJ\2013\3691) un supuesto de hecho vulgar y frecuente. Un famoso periodista, divorciado y padre de dos hijos menores de edad, es fotografiado a distancia por otro periodista depredador y buscador de recompensas.
El lugar: una playa frecuentada. Se le capta junto a una supuesta nueva novia o amiga, y en actitud nada agresiva. En el reportaje fotográfico vendido a la revista Cinco Minutos se incluyen -se supone que en instantánea y lugar distintos- a los dos hijos de su matrimonio en crisis. A las imágenes se les acompaña un texto en el que se hace referencia a la ruptura matrimonial del famoso, a la situación de los dos hijos y al nuevo romance.
El juez de primera instancia estima parcialmente la demanda del periodista sorprendido (?), que solicitaba una indemnización de 300.000 euros nada menos. Admite el juez que hubo intromisión ilegítima en la intimidad y lesión de la propia imagen tanto del actor como de sus dos hijos; y condena a la sociedad titular de la revista al pago de cinco mil euros (5.000€) como indemnización resarcitoria del daño moral. La Audiencia desestima el recurso de apelación y confirma la resolución de instancia. (Sentencia 31 marzo 2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11; AC\2011\1826. El Tribunal Supremo (Sentencia de 22 abril de 2013, Sección primera; RJ\2013\3691 ) estima en parte el recurso de casación interpuesto por el actor. ¿En qué disiente el TS?
Parte el Tribunal Supremo de la conocida doctrina que mantiene la prohibición de cuestionar en casación el quantum indemnizatorio. Añadiendo a renglón seguido que esta regla general admite tres excepciones. Y encuentra apoyatura en una de ellas para incrementar el monto resarcitorio. En su opinión (las sentencias judiciales no son otra cosa que opiniones judiciales razonadas), la indemnización concedida por el juez de instancia -y ratificada por la Audiencia- no guarda la adecuada proporción con la ganancia obtenida por la titular de la revista gracias al reportaje. Le parece razonable la indemnización de 5.000 euros concedida en consideración al periodista. Pero considera que el daño moral irrogado a los dos menores de edad merece una recompensa mayor (LO 1/1996, de 15 de abril, de protección del menor). Y encuentra una solución sencilla: condena al pago de 39.500 euros, en consideración a los dos menores de edad. Importe idéntico al que obtuvo la revista por el reportaje (hecho probado y que no pudo ser impugnado en casación).
La protección integral de los hijos que predica la Carta Magna en su artículo 39.2, sirve de justificación al TS para otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos.
Al socaire de la meritada sentencia, tenemos el atrevimiento de efectuar las siguientes glosas.
El daño -en nuestro supuesto moral- es el elemento nuclear de la responsabilidad. Su existencia es requisito esencial. Y su alcance o gravedad es determinante del quantum satisfactorio. En el caso judicializado no nos parece que haya quedado probada la repercusión o incidencia personal y familiar del reportaje. El juez a quo ya ócomo leve el daño causado. La ausencia de gravedad no se cohonesta con la elevada indemnización solicitada, y en parte obtenida. Además, el juez de instancia tuvo en cuenta que el reportaje era neutral. La STC 54/2004, de 15 de abril -FJ 7-, que remite a la STC 76/2002, de 8 de abril -FJ 4-, mantiene que, para que pueda hablarse de reportaje neutral, han de concurrir los siguientes requisitos: a) el objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos al honor, pero que han de ser por sí mismas -esto es, como tales declaraciones- noticia; b) El medio informativo ha de ser mero transmisor. Los supuestos contemplados en estas dos sentencias se referían al honor. Pero ello no es obstáculo para que la referida doctrina sea extensible a nuestro caso, objeto de este breve comentario. Es más; algunos autores (Carrillo, M. "El derecho a la propia Imagen del art. 18.1 de la C. E.", en Honor, intimidad y propia imagen, Cuadernos De Derecho Judicial, XXXV, Madrid, 1993, pág. 72) entienden que la imagen es parte del derecho al honor. En el mismo sentido el Código Civil francés (artículo 9) y, lógicamente, la doctrina francesa. También la anglosajona. Y nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 170/87, de 30 de octubre, parece diluir la propia imagen en la intimidad personal. (Nos resulta chocante esta tesis, pues posiblemente la imagen sea lo más alejado de la intimidad). Pues bien; si subsumimos el reportaje objeto de nuestro caso en la expresada doctrina, parece obvio que no se cumple el primer requisito (letra a)). Resulta difícil calificar los hechos -los contenidos en el reportaje- como lesivos para el periodista. El reportaje se limita a narrar la vida y milagros del famoso personaje. Por tanto, no compartimos la idea de que fuera vejatorio. Todo lo contrario. Afamado personaje de la farándula y del "ligue" ostensible, estamos seguros de que su fama se acrecentó. Tal vez no estuviera falto de sentido el que, a la inversa, fuera la revista la que intentara cobrar una indemnización del periodista y actor, apoyando su pretensión en que había contribuido con el reportaje a incrementar su "prestigio".
Uno de los obstáculos con que se enfrenta el legislador lo constituye el vehículo, instrumento o cauce que tiene que utilizar para formular las normas: el lenguaje. La palabra es al mismo tiempo medio para expresar ideas y elemento que dificulta y, en ocasiones, distorsiona su sentido. Viene esta reflexión a cuento de la materia objeto de la sentencia comentada. La pluralidad de sustantivos y expresiones que conforman los derechos de la personalidad son el más claro exponente. Honor, intimidad, imagen, fama, buen nombre, dignidad, reputación y decoro son algunos; (recordemos el ingenio con el que nuestros clásicos Calderón y Lope resaltaron el honor y la fama). Y ninguna de aquellas expresiones ha sido objeto de definición normativa. El TC, en múltiples sentencias, se ha esforzado -sin resultados definitivos- por delimitar los contornos de cada uno de ellos. Por todas, la famosa y antigua STC 231/1988, de 2 de diciembre (caso Francisco Rivera).
Todas las anteriores expresiones y palabras referidas al ámbito de la personalidad son conceptos jurídicos indeterminados. Su aplicación concreta queda en manos de la discrecionalidad judicial. Discrecionalidad que se extiende también al momento clave de determinar la cuantía de la indemnización. Ello explica la disparidad de criterios. Los jueces son personas con sensibilidades diversas, y el resultado de las múltiples y variadas circunstancias vitales que los han ido conformado. Afortunada es la persona cuya demanda por molestias causadas por ruidos de un negocio existente en los bajos de su vivienda, cae en manos de un juez que también sufre el alto volumen de la música de una discoteca próxima a su domicilio.
En la actualidad es una utopía conseguir pasar desapercibido. Por un lado, los medios telemáticos secuestran nuestra personalidad. Por otro, si no estás en los "medios", no existes socialmente hablando. Aún hay más: es frecuente la obsesión por salir en los "medios". Es importante que se hable de uno -aunque sea mal- si se pretende alcanzar una posición privilegiada en la sociedad; (si todos hablan bien, ¡es que ya te has muerto!). En nuestro supuesto, quizás pudo haberse alegado que el actor buscaba a propósito publicidad gratuita (volenti non fit iniuria). Le salvó la presunción de existencia de perjuicio establecida en el artículo 9.3 de la LO 1/1982. El perjuicio irrogado a los hijos era patente; aunque no fueran conscientes de ello, dada su escasa edad. Pero no olvidemos que la indemnización incrementó el patrimonio del padre y actor.
El artículo 10.1 de la CE -que debe interpretarse en relación con el artículo 18- dice con rotundidad que los derechos inherentes a la dignidad de la persona son inviolables. Nos preguntamos ¿son también irrenunciables? Sin lugar a dudas.
Los derechos fundamentales, en alguno de los cuales se sustenta la sentencia comentada ¿son aplicables a las relaciones entre particulares? ¿tienen aquéllos la función de constituir un límite a la autonomía privada?
La eficacia y virtualidad horizontal directa de los derechos fundamentales, sin necesidad de mediar una norma interpuesta, se contrapone con quienes consideran que estos derechos informan los conceptos generales del Derecho privado. Nos inclinamos por esta segunda postura. Buena fe, moral, buenas costumbres u orden público (artículos 7.1, 1255 y 1258 CC) son conceptos jurídicos abiertos e indeterminados, que hacen posible que aquel Derecho pueda adaptarse a los continuos cambios de nuestra sociedad actual.
Una última reflexión de carácter procesal y práctico. Las pretensiones que pueden nacer al socaire de supuestas lesiones de los derechos de la personalidad -concepto general que engloba el honor, la imagen y la intimidad- cabe ejercitarlas por múltiples vías procesales. Ello se debe a que las posibles acciones emanan de normas de variada naturaleza: penal (artículos 205 y 208 del CP), civil (artículo 1902 CC y LO 1/1982) y constitucional (artículos 10 y 18 CE). Un caso paradigmático que advera las deficiencias que presenta nuestro sistema jurisdiccional y nuestra normativa en cuanto a la defensa de estos especiales derechos (Sabater Bayle, Elsa, "Intromisiones en el derecho al honor en la reciente jurisprudencia civil", en Bienes de la personalidad, vv.aa., APDC, Universidad de Murcia, 2008) lo constituyó el caso examinado por la STS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1996 (RJ\1996\9226). La actora -protagonista habitual en la "prensa del corazón"- realizó un largo peregrinaje, hasta obtener el amparo del TC, y el reconocimiento del derecho al cobro de una elevada indemnización por intromisión ilegítima en la intimidad familiar, en contra de la opinión del TS. Discrecionalidad una vez más.
Xiol Ríos, (que fue el ponente), redacta, como es habitual en él, una sentencia coherente y ajustada a derecho. Y, como acostumbra, hace gala de una generosidad meditada, aunque excesiva en nuestra opinión. Es maestro en la captación de matices. Puedes no compartir el criterio que aplica al caso. Pero, aún así, valoras y respetas su finura y agudeza argumental.
El jurista motivado e inquieto debe acudir a la jurisprudencia como lugar donde aprender Derecho; pues Derecho es lo que dicen los jueces (Álvaro d´Ors Pérez-Peix). Las leyes se hallan dormidas y expectantes en las estanterías (ahora en lugares insondables que los entendidos denominan on-line), y sólo adquieren vida cuando han de ser aplicadas a un supuesto conflictivo originado por el ser humano
28 de diciembre de 2013
Vacaciones de navidad y divorcio
Civil
Podríamos considerar que después del procedimiento de separación o divorcio, y una vez dictada la Sentencia que resuelve las medidas o aprueba al convenio regulador, habría finalizado el conflicto familiar. No obstante, si existen menores y por tanto hay que continuar con la gestión de su cuidado y mantenimiento económico, con independencia del régimen de guarda y/o convivencia que se haya adoptado para el nuevo escenario postmatrimonial, quizás el conflicto no haya hecho más que empezar.
Óscar Martínez Miguel/ Legal Today
Una de las cuestiones que puede generar posibles diferencias entre los progenitores es en lo que atañe al reparto de las vacaciones escolares, ya que aunque a priori tengamos conciencia de que por razones de justicia un reparto igualitario y equitativo debería ser más que suficiente para que no surgiesen problemas, la experiencia nos indica que una situación cargada de emotividad, la existencia de dos vidas distintas con intereses personales poco o nada compatibles, sumado al recuerdo retroalimentado de rencores, son ingredientes que acentúan negativamente la gestión de las vacaciones, siendo una auténtica fuente de conflictos.
Debemos partir de diferenciar si el divorcio ha sido consensuado o si se ha tenido que acudir al trámitecontencioso en el que el Juzgado ha tenido que decidir por los interesados. En este último supuesto, en el que no se ha consensuado de forma bilateral las medidas, una fórmula habitual que a modo estándar utilizan los Juzgados en la Sentencia es que "los menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares", sin hacer ninguna especificación más, si bien es cierto que cada vez más algunos órganos jurisdiccionales introducen determinados matices como quién elige en caso de discrepancia y qué se entienden por vacaciones escolares, ya que éstas no son solamente las de verano sino también las de navidad, semana santa, etc. En cualquier caso, la falta de concreción en la resolución judicial puede llevarnos a muchos conflictos, pues se nos plantean multitud de interrogantes, como por ejemplo cuándo comienzan exactamente las vacaciones: desde la salida del colegio el último día lectivo o si desde el día siguiente, o bien quién tiene que recoger al menor y dónde, incluso cuándo termina el periodo vacacional: el último día festivo o al día siguiente cuando entra el menor al colegio, o cuál debe ser la hora en que se debe producir la devolución del menor al domicilio del otro progenitor, etc.
Si estamos ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, está en manos de las partes el prever con la mayor exhaustividad posible cómo se van a repartir las vacaciones escolares, incluyendo en el convenio regulador todos aquéllos aspectos que puedan contribuir a disminuir o amortiguar la posible conflictividad que pueda tener lugar en el futuro, debiendo tener en cuenta al menos algunas cuestiones básicas, sin que las mismas supongan una lista cerrada o taxativa:
- Qué debemos entender por el concepto de vacaciones escolares: si sólo las de verano, semana santa y navidad, o si también incluimos otros periodos vacacionales como con las Fallas en Valencia, u otros periodos como pueden ser los puentes festivos.
- Si se van a dividir en solo dos periodos, uno para cada progenitor, o si cabe la posibilidad de fraccionarse en periodos más cortos como por ejemplo fijar que en verano los menores estarían durante quince días con cada progenitor.
- El momento de inicio de la vacaciones: al término del colegio, al día siguiente a una hora concreta, etc.
- El momento de finalización de las vacaciones y la hora en que se deberán reintegrar los menores en el domicilio del otro progenitor.
- Quién recoge y/o reintegra a los menores, y el lugar donde debe realizarlo (en el domicilio del otro progenitor, en el centro escolar, etc).
- Quién elige el periodo vacacional en caso de discrepancia. En cuanto a este particular, se pueden establecer turnos alternos de preferencia, como por ejemplo que un progenitor elija los años pares y el otro los años impares.
- Qué se entiende por vacaciones escolares: si van a ser los días fijados en el calendario aprobado por el gobierno autonómico o se va a utilizar otro criterio.
- Cualquier otra cuestión que consideremos que pudiera generar un conflicto, previo análisis de las características y peculiaridades de la familia.
En cualquier caso, si en la Sentencia no está prevista alguna cuestión relativa al reparto del régimen de convivencia con los hijos durante las vacaciones, bien porque las medidas han sido acordadas en un procedimiento contencioso, o bien porque al tiempo de pactar el convenio regulador no se ha previsto algún particular que ha surgido posteriormente, y además el nivel de conflictividad es de tal consideración que no se pueden alcanzar acuerdos que solventen la situación, podemos acudir a determinados recursos que tenemos a nuestra disposición.
Uno de ellos sería ejercitar la acción judicial, aunque dada la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, con tomar este camino quizás no consigamos la inmediatez y celeridad que nos requiere la situación. Es posible que nos encontremos en vísperas de Nochebuena con una falta de concreción del reparto de las vacaciones de navidad, y que previsiblemente tengamos alguna respuesta judicial una vez pasado dicho periodo vacacional, por lo que la efectividad resolutiva de la acción judicial puede resultar de todo punto insatisfactoria.
Otro recurso sería la intervención de un Punto de Encuentro Familiar (PEF), organismo neutral e imparcial a través del cual se pueden realizar los regímenes de comunicaciones e intercambios de los menores en casos de conflictividad entre sus progenitores. Ahora bien, estos organismos actúan por derivación del Juzgado, es decir, tiene que ser el órgano judicial el que remita el expediente al mismo para que se intervenga en la gestión de los regímenes de guarda y custodia. Por lo tanto, si bien el Punto de Encuentro nos puede auxiliar en la distribución de las vacaciones escolares, la comunicación de los periodos al otro progenitor, incluso controlar el cumplimiento de las mismas, no hay que olvidar que para que exista dicha colaboración, la familia debe de estar previamente derivada por el Juzgado. Además, no hay que tampoco perder de vista que el acudir al Punto de Encuentro tiene carácter temporal con el objetivo de regularizar y normalizar la gestión de las comunicaciones con los menores, por lo que una vez finalice su intervención, deben ser los propios progenitores los que tengan que procurar abrir vías de diálogo para solventar sus propios conflictos.
Por último, y afortunadamente cada vez con más posibilidades de poder utilizarse, si encontramos dificultad de diálogo, tenemos la posibilidad de acudir a un procedimiento de mediación familiar, en el que ambas partes serán auxiliadas por una tercer persona imparcial, que les podrá facilitar herramientas para solventar problemas puntuales que vayan surgiendo en el reparto, elección y concreción de las vacaciones escolares. Es evidente que sería conveniente acudir a mediación con antelación suficiente para que la misma pueda cumplir su función, ya que cabe la posibilidad de que se tuvieran que realizar varias sesiones, y pudiera ocurrir que el inicio del periodo vacacional fuera inminente en el tiempo.
12 de diciembre de 2013
AUNQUE EN EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACION DE PATERNIDAD NO SE SOLICITARON MEDIDAS PROVISIONALES
Los alimentos se abonarán desde que se reclama la paternidad
El Tribunal Supremo ha resuelto un recurso de casación que tenía por objeto esta cuestión.
Se confirma el fallo de la Audiencia al apreciar razones de compatibilidad entre ambas clases de alimentos que justifican la aplicación del art. 148 del CC
NOTA DE PRENSA. Área de Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto un caso relativo al momento en que debe empezar el abono al hijo de la pensión fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial.
Tras reconocerse al recurrente la filiación no matrimonial como padre del menor, tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron que la pensión de alimentos debida al hijo debía abonarse a partir de la presentación de la demanda. Esta decisión se basó en el art. 148, párrafo primero del Código Civil, comprendido entre los que regulan la obligación de dar alimentos entre parientes, que literalmente señala que los alimentos no se abonarán «sino desde la fecha en que se interponga la demanda».
En el recurso de casación, interpuesto por la vía del interés casacional, se suscitó la cuestión de la indebida aplicación de dicho precepto a un supuesto de pensión alimenticia para el hijo, que no se había solicitado en sede de medidas provisionales.
La Sala Primera ha confirmado el fallo de la Audiencia al apreciar razones de compatibilidad entre ambas clases de alimentos que justifican la aplicación del mencionado precepto.
La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado D. Javier Orduña Moreno, analiza ambas obligaciones de alimentos (entre parientes y a favor de los hijos) confirmando lo ya dicho al respecto de que, si bien se trata de obligaciones de diversa naturaleza jurídica, de situaciones no homogéneas, en las que rigen distintos factores de determinación y extinción (la primera se funda en el valor referencial del principio de solidaridad familiar y la segunda en el contenido básico de la relación de filiación; la primera comprende el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista mientras los alimentos debidos al hijo se extiende, esté o no en situación de necesidad, a los gastos que se ocasionen en el desarrollo de su personalidad), no obstante, no es posible afirmar una absoluta incompatibilidad entre ambas clases de alimentos.
En suma, es esta “razón de compatibilidad”, ya apreciada en anterior sentencia de la Sala de 14 de junio de 2011, la que debe tomarse en consideración a la hora de considerar, con aplicación del citado artículo 148.1 CC, que los alimentos al hijo se deben, no desde el momento en que nació la obligación, sino desde el momento de su exigibilidad, esto es, desde la reclamación judicial, que es el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago).
2 de diciembre de 2013
DEBE ATRIBUIRSE LA CUSTODIA A LA MADRE
FAMILIA
Con 16 años, el hijo decide con quién quiere vivir
Fuente: LexFamily
Los padres estaban separados desde el año 2001, habiéndose dictando sentencia de divorcio el l4 de abril de 2003 en la que se mantuvieron las medidas adoptadas en la sentencia de separación en cuanto que el único hijo, nacido en 1997, quedaba bajo la custodia de la madre, estableciéndose un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, dos horas dos días a la semana, martes y miércoles, a partir de la salida del colegio y la mitad de las vacaciones escolares.
Dicho régimen fue modificado por auto de 27 de diciembre de 2005 en el sentido de cambiar la visita del miércoles al viernes cada 15 días, conectando la visita del viernes con el fin de semana que correspondiere al padre, y fijando la contribución del padre a los alimentos del hijo en una cantidad equivalente al 25% de los ingresos del padre.
El 21 de septiembre de 2006, cuando el menor contaba 9 años de edad, se dictó sentencia de modificación de medidas solicitada por el padre en la que se mantenía la atribución de la custodia a la madre, si bien se ampliaba el régimen de visitas a favor del padre, a los efectos que aquí interesan, en el sentido de que los fines de semana alternos se iniciarían el viernes a la salida del colegio y se prolongarían hasta el lunes por la mañana, debiendo ocuparse el padre llevar al menor al centro escolar, acordándose después, por auto de 4 de julio de 2008, que las recogidas y entregas serían en el PEF de Gijón. Dicha sentencia fue objeto de ejecución dando lugar al dictado de dos Autos. El primero, de fecha 5 de mayo de 2010 (cuando el menor ya había alcanzado los 13 años), tras los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de Doña Caridad, dispuso modificar el régimen de visitas de la sentencia de 21 de septiembre de 2006 para suprimir la visita intersemanal del miércoles, pasando el menor toda la semana con su madre y establecer, al propio tiempo que el hijo estuviera tres fines de semana al mes seguidos con su padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19.00 horas del domingo; las vacaciones de navidad las disfrutaría por mitad con cada uno de sus progenitores manteniéndose el turno de elección; las vacaciones de semana santa las pasará por completo con su padre, los periodos vacacionales de verano dos terceras partes con el padre y el resto con la madre, manteniéndose la entrega en el PEF, fijándose como alimentos del menor a cargo de padre la cantidad de 275 euros mensuales. En dicha resolución se apercibía de que cumpliese fielmente el régimen de visitas, con la advertencia de que en caso contrario adoptaría las medidas necesarias al amparo del artículo 776.3 de la LEC.
El segundo de los autos antes referidos, dictado el 29 de julio de 2010, atribuyó la custodia al padre, suspendiéndose el régimen de comunicaciones de la madre con su hijo hasta el mes de octubre de 2010, recabándose en esa fecha informe al equipo psicosocial a los efectos oportunos, fijándose una cantidad en concepto de alimentos con cargo de Doña Caridad en 325 euros. Dichos dos Autos fueron objeto de recurso de apelación por Doña Caridad, y el 21 de abril de 2011 la AP de Asturias lo resolvió para, tras estimar parcialmente el recurso de apelación, disponer que la madre recupera la custodia con la finalización del curso escolar 2010/2011 que el menor desarrollaba en Oviedo, retornando al régimen vigente establecido en la ejecutoria, si bien en dicha resolución se daba suficiente explicación sobre el material probatorio que claramente acreditaba el obstinado incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, desplazando la responsabilidad en la negativa a dicho cumplimiento al menor que, como ya se dijo, tenía 9 años cuando se dictó la sentencia de 21 de septiembre de 2006 y 13 cuando se dictaron los dos autos en ejecución de la sentencia antes aludida.
En este contexto el padre pidió la modificación. En el juicio se dio audiencia al menor, hoy de 16 años de edad, quien de manera inequívoca manifestó al Tribunal preferir convivir con su madre.
Así las cosas, señala la AP de Asturias, Sec. 7.ª, Sentencia de 11 de marzo de 2013, debe recordarse que, ciertamente, en la resolución del presente recurso, no puede obviarse la opinión del menor, que el 8 de mayo próximo cumplirá 16 años, pues la jurisprudencia, a la que aludió la parte apelante en el acto de la vista, sin bien parece que con incorrecta cita, pues el 22 de diciembre de 2012 fue sábado, deviene esclarecedora al respecto ya que cómo señala la sentencia del T. S. de 10 de enero de 2.011todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, sin que uno tenga primacía sobre los otros, ya que lo que ha de primar es aquél sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, toda vez que el sistema está concebido en el art. 92 del Código Civil como una forma de protección de los menores, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. Así pues, se podría concluir que el sistema más idóneo sería aquél que unánimemente fuera querido por todos, ya que en definitiva seria dable pensar que nadie mejor que los afectados conoce su realidad y, por ente, si son coincidentes en la solución que debe dársele, esa sería la idónea.
Ahora bien, cuando no se alcanza esa unanimidad deseada, a lo que ha de estarse es al interés de los menores ya que en definitiva serán los directamente afectado por el sistema que se adopte y en orden a ello también el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de mayo de 2.012, con copiosa cita de resoluciones precedentes, vuelve a recordar los criterios que se deben tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa el " interés del menor " señalando, entre las más relevantes la de los deseos manifestados por los menores competentes, las relaciones entre los padres, número de hijos, etc.
En su consecuencia, en situaciones de conflicto, deviene de extremado valor la audiencia de los menores por el Juez en orden a indagar, sin intermediación alguna, cual sea voluntad real y las razones de la misma.
Pues bien la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, lleva a este Tribunal, en el ejercicio de la potestad revisora que le es propia, a no poder compartir el criterio sentado en la recurrida, sin que ello suponga demérito para ella, debiendo revocar la misma en este concreto aspecto para atribuir la custodia del hijo a la madre Doña Caridad, atendiendo al rotundo deseo del menor de permanecer en Gijón, donde ha transcurrido prácticamente toda su vida (excepto un curso escolar), lo que pone de manifiesto su arraigo personal y académico, tanto en su actividad escolar, como extraescolar, siendo su rendimiento académico tan efectivo como cuando estuvo en compañía de su padre.
Con 16 años, el hijo decide con quién quiere vivir
Fuente: LexFamily
Los padres estaban separados desde el año 2001, habiéndose dictando sentencia de divorcio el l4 de abril de 2003 en la que se mantuvieron las medidas adoptadas en la sentencia de separación en cuanto que el único hijo, nacido en 1997, quedaba bajo la custodia de la madre, estableciéndose un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, dos horas dos días a la semana, martes y miércoles, a partir de la salida del colegio y la mitad de las vacaciones escolares.
Dicho régimen fue modificado por auto de 27 de diciembre de 2005 en el sentido de cambiar la visita del miércoles al viernes cada 15 días, conectando la visita del viernes con el fin de semana que correspondiere al padre, y fijando la contribución del padre a los alimentos del hijo en una cantidad equivalente al 25% de los ingresos del padre.
El 21 de septiembre de 2006, cuando el menor contaba 9 años de edad, se dictó sentencia de modificación de medidas solicitada por el padre en la que se mantenía la atribución de la custodia a la madre, si bien se ampliaba el régimen de visitas a favor del padre, a los efectos que aquí interesan, en el sentido de que los fines de semana alternos se iniciarían el viernes a la salida del colegio y se prolongarían hasta el lunes por la mañana, debiendo ocuparse el padre llevar al menor al centro escolar, acordándose después, por auto de 4 de julio de 2008, que las recogidas y entregas serían en el PEF de Gijón. Dicha sentencia fue objeto de ejecución dando lugar al dictado de dos Autos. El primero, de fecha 5 de mayo de 2010 (cuando el menor ya había alcanzado los 13 años), tras los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de Doña Caridad, dispuso modificar el régimen de visitas de la sentencia de 21 de septiembre de 2006 para suprimir la visita intersemanal del miércoles, pasando el menor toda la semana con su madre y establecer, al propio tiempo que el hijo estuviera tres fines de semana al mes seguidos con su padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19.00 horas del domingo; las vacaciones de navidad las disfrutaría por mitad con cada uno de sus progenitores manteniéndose el turno de elección; las vacaciones de semana santa las pasará por completo con su padre, los periodos vacacionales de verano dos terceras partes con el padre y el resto con la madre, manteniéndose la entrega en el PEF, fijándose como alimentos del menor a cargo de padre la cantidad de 275 euros mensuales. En dicha resolución se apercibía de que cumpliese fielmente el régimen de visitas, con la advertencia de que en caso contrario adoptaría las medidas necesarias al amparo del artículo 776.3 de la LEC.
El segundo de los autos antes referidos, dictado el 29 de julio de 2010, atribuyó la custodia al padre, suspendiéndose el régimen de comunicaciones de la madre con su hijo hasta el mes de octubre de 2010, recabándose en esa fecha informe al equipo psicosocial a los efectos oportunos, fijándose una cantidad en concepto de alimentos con cargo de Doña Caridad en 325 euros. Dichos dos Autos fueron objeto de recurso de apelación por Doña Caridad, y el 21 de abril de 2011 la AP de Asturias lo resolvió para, tras estimar parcialmente el recurso de apelación, disponer que la madre recupera la custodia con la finalización del curso escolar 2010/2011 que el menor desarrollaba en Oviedo, retornando al régimen vigente establecido en la ejecutoria, si bien en dicha resolución se daba suficiente explicación sobre el material probatorio que claramente acreditaba el obstinado incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, desplazando la responsabilidad en la negativa a dicho cumplimiento al menor que, como ya se dijo, tenía 9 años cuando se dictó la sentencia de 21 de septiembre de 2006 y 13 cuando se dictaron los dos autos en ejecución de la sentencia antes aludida.
En este contexto el padre pidió la modificación. En el juicio se dio audiencia al menor, hoy de 16 años de edad, quien de manera inequívoca manifestó al Tribunal preferir convivir con su madre.
Así las cosas, señala la AP de Asturias, Sec. 7.ª, Sentencia de 11 de marzo de 2013, debe recordarse que, ciertamente, en la resolución del presente recurso, no puede obviarse la opinión del menor, que el 8 de mayo próximo cumplirá 16 años, pues la jurisprudencia, a la que aludió la parte apelante en el acto de la vista, sin bien parece que con incorrecta cita, pues el 22 de diciembre de 2012 fue sábado, deviene esclarecedora al respecto ya que cómo señala la sentencia del T. S. de 10 de enero de 2.011todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, sin que uno tenga primacía sobre los otros, ya que lo que ha de primar es aquél sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, toda vez que el sistema está concebido en el art. 92 del Código Civil como una forma de protección de los menores, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. Así pues, se podría concluir que el sistema más idóneo sería aquél que unánimemente fuera querido por todos, ya que en definitiva seria dable pensar que nadie mejor que los afectados conoce su realidad y, por ente, si son coincidentes en la solución que debe dársele, esa sería la idónea.
Ahora bien, cuando no se alcanza esa unanimidad deseada, a lo que ha de estarse es al interés de los menores ya que en definitiva serán los directamente afectado por el sistema que se adopte y en orden a ello también el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de mayo de 2.012, con copiosa cita de resoluciones precedentes, vuelve a recordar los criterios que se deben tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa el " interés del menor " señalando, entre las más relevantes la de los deseos manifestados por los menores competentes, las relaciones entre los padres, número de hijos, etc.
En su consecuencia, en situaciones de conflicto, deviene de extremado valor la audiencia de los menores por el Juez en orden a indagar, sin intermediación alguna, cual sea voluntad real y las razones de la misma.
Pues bien la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, lleva a este Tribunal, en el ejercicio de la potestad revisora que le es propia, a no poder compartir el criterio sentado en la recurrida, sin que ello suponga demérito para ella, debiendo revocar la misma en este concreto aspecto para atribuir la custodia del hijo a la madre Doña Caridad, atendiendo al rotundo deseo del menor de permanecer en Gijón, donde ha transcurrido prácticamente toda su vida (excepto un curso escolar), lo que pone de manifiesto su arraigo personal y académico, tanto en su actividad escolar, como extraescolar, siendo su rendimiento académico tan efectivo como cuando estuvo en compañía de su padre.
25 de noviembre de 2013
Custodia compartida: situación actual
Fuente: José Luis Sariego Morillo/lexfamily
Esta comunicación tiene como objeto, indicar e informar de la real situación que se está dando en España en las situaciones de los divorcios, y de cómo sufren las personas que se divorcian y sus hijos una mala regulación legal que se practicó allá por el año 2005.
Los datos nos dicen que aproximadamente se separan (caso de las parejas de hecho hetero y homosexuales) unos 45.000 casos y se divorcian al año unas 110.000 parejas casadas, entre divorcios, separaciones legales y nulidades. Ello hace un total de 150.000 familias las que se rompen cada año en España, creciendo cada año un 3% aproximadamente.
Si tenemos en cuenta que en España cada mujer tiene 1,46% hijos, y que existen un 10% de casos de separación/divorcios de parejas sin hijos, nos da un resultado de que cada año sufren un proceso de ruptura familiar un total de 211.000 niños y niñas. Actualmente existen unos 7.000.000 de personas afectadas por un proceso de divorcio conflictivo en España.
Si tomamos como base los datos del Consejo general del Poder Judicial de 2012, la custodia se otorga de la siguiente forma: Madres 84%; Compartidas 9%; Padres y otros 7%
Si tenemos en cuenta que cuando se vive en pareja los niños sueñen crecer felices y dinámicos en la mayoría de las ocasiones, así como estables y seguros: ¿qué significa para un niño o niña que una de sus figuras de apego desaparezca en su vida cotidiana?
Desde la implantación de la Ley de Divorcio en España, ya que no existe una ley específica para las parejas de hecho a nivel nacional sobre temas de corresponsabilidad parental, más de 7.000.000 de niños han sufrido en sus carnes, el sufrimiento de un proceso de separación o ruptura legal de sus padres.
Los problemas a los que se han enfrentado estos niños han sido los siguientes:
1º.- Pérdida de contacto cotidiano y de cuidados cotidianos por una de sus figuras de apego principales (papá o mamá) en un casi 90% de los casos.
2º.- Esta pérdida ha dado lugar a fracaso escolar, problemas e comportamiento inadecuado, tanto en el colegio como socialmente y dentro de la familia, problemas de mayor consumo de alcohol y drogas en edades más tempranas, falta de respeto a la autoridad, etc.
3º.- Interferencias parentales negativas (SAP y otros) tales como las concluidas en el 58ª Congreso Nacional de Psiquiatría de la infancia en Granada 2013, en la que se alzó una voz de alarma sobre el fenómeno de niños y niñas que con menos de seis años odian a sus papás en un 95% de casos clínicos expuestos, y el resto a sus madres, justo después de un proceso de ruptura legal de la pareja. En los dos últimos años aumenta este tipo de casos en un 12% anual, sobre todo en casos de niños preadolescentes.
4º.- Problemas de desarrollo afectivos con trastornos de personalidad por cuestiones medioambientales negativas en la vida de los niños y niñas, tras la ruptura legal de la pareja.
5º.- Pérdida del contexto natural de los niños en un 35% de los casos. Esto se traduce en que en un 35% de los casos existe un traslado de los menores a muchos kilómetros por parte del progenitor custodio (96% casos es la madre quien se los lleva).
6º.- Aumento espectacular de procesos penales abiertos contra papás que piden la custodia compartida, ya que en España una denuncia por un supuesto insulto leve impide la concesión de la custodia compartida (art. 92,5 C. civil.). En la ley actual basta una denuncia que no condena para impedir la custodia compartida.
7º.- Aumento espectacular de niños que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza tras la separación y/o divorcio de sus progenitores. El porcentaje de progenitores que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza según Cáritas de la Iglesia Católica y la Fundación La Caixa es del 85% en el caso de padres divorciados que se quedan sin nada, y un 15% de madres con cargas familiares que caen en la ruina económica. Los comedores sociales de la Iglesia y otras ONGs se han visto colapsados por estas personas en los dos últimos años.
8º.- Aumento de los suicidios en España, en el que un 72% son padres varones que han sido arruinados económica, social y familiarmente por un divorcio o una denuncia instrumental de abusos o maltrato. Los datos sobre madres no se han incrementado apenas por este motivo. Estos datos se están ocultando por los Ministerios correspondientes.
9º.- Aumento de un 118% de los casos de sustracción de menores internacional, sobre todo en casos de matrimonios mixtos. Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado estos han sido divididos en sustracciones internacionales y secuestros condicionados (cuestiones de competencia entre países)
Así los datos que nos dan la Memoria oficial son los siguientes:
Sustracciones internacionales
2010…..450 casos con un incremento del 36,20 %.
2011…..752 casos con un incremento del 67,11 %.
2012…..889 casos con un incremento del 18,12%.
Secuestros condicionales
2011…..130 casos con un incremento del 11,32 %.
2012…..571 casos con un incremento del 339,23%.
10ª.- Aumento de las víctimas de violencia intrafamiliar (personas que reaccionan con violencia tras la ruptura conflictiva) en un 120% de niños y niñas, un 75% en hombres víctimas y un 12% en mujeres y un 8% en abuelos y abuelas. Aquí introducimos no sólo las personas muertas sino las lesionadas gravemente, según datos de Instituciones Penitenciarias.
11º.- Aumento espectacular de problemas de salud mental asociados a los procesos de divorcio (ansiedad y depresión) así como aumento de absentismo laboral y bajas laborales.
12º.- Aumento de despidos laborales de madres por tener problemas de incompatibilidad de horarios laborales con la carga de la custodia exclusiva de sus hijos. Aumento de despidos de padres por pérdida de motivación a seguir trabajando cuando siente que lo ha perdido todo en su vida, especialmente a sus hijos.
13º.- desaparición de la vida de los niños de la figura paterna de por vida (estudios de Reino Unido 2012 que dice 1 de cada 3 y otro de Australia nos dice que 2 de cada cinco).
Y un largo etcétera.
En mi opinión la situación en España (y en Europa) es muy preocupante de cara al futuro, pero mis conocimientos sobre el resto de Europa, me hacen presumir que en todos lados es igual, salvo excepciones de algunos países que han regulado la custodia compartida como derechos de los niños y niñas y, como derecho-obligación de los progenitores, sacando estos derechos de la infancia de las leyes de divorcio y regulando el derecho de ser criado por ambos progenitores en igualdad en las leyes de protección de menores.
Esto es, se supone que un niño tiene derecho a ser cuidado y atendido por la gente que les quiere. Progenitores, abuelos, tíos, amigos familias, profesores, cuidadores profesionales, etc.
Así el TC Alemania nos recuerda algo muy preocupante en los últimos años y es el hecho de que nunca la infancia tuvo en toda la historia de la humanidad tantos derechos, pero cuando llega el momento del divorcio confundimos el derecho de estos niños a que sus padres les cuenten cuentos, les trasmitan valores, los bañen, los alimenten, etc. tendemos a confundirlo con el derecho de las madres a cuidar de sus hijos, perpetuando los roles tradicionales de género, provocando muchos conflictos a su alrededor y durante mucho tiempo, la mayoría de las veces, durante toda su infancia.
Siempre me asusta que cuando llega un divorcio, sale a colación aquello del supremo interés del menor, pero nunca se define de una manera contundente. Cada día veo sentencias en España y otros países que dicen el derecho supremo del niño, es que se quede con su contexto materno.
Buscando en derecho comparado encontré una sentencia del Tribunal Supremo de Colombia de hace más de una década, que nos decía que no se puede explicar el interés superior del menor, si no defendemos el interés superior de sus progenitores, explicando que si el divorcio representa que un progenitor queda en situación de desamparo económico y legal y se queda triste porque pierde el contacto cotidiano con sus hijos, eso es perjudicial para los niños. No vale eso de el niño será feliz porque garantizamos su bienestar al menos en uno de los dos contextos familiares. Si ambos contextos, el paterno y el materno son tratados de igual forma y respetados, el niño tendrá más posibilidades de ser feliz y crecer sano en todos los ámbitos.
Como profesional de la abogacía y de la mediación, sigo aquella máxima que a padres felices = niños felices.
Hay que tener en cuenta que en Europa están proliferando por doquier asociaciones de madres divorciadas que se quejan de la carga que les representan el cuidado exclusivo de sus hijos con y sin ayuda estatal y, se quejan de que se quedan solas con la carga del cuidado de los hijos, que los padres desaparecen y crean un nuevo nido. Por otro lado, se acrecienta el número de asociaciones de padres divorciados que se quejan de ser infelices por no poder cuidar de sus hijos en igualdad de tiempos y responsabilidades que las madres de sus hijos. O incluso asociaciones de abuelos y abuelas separados/as de sus nietos por el divorcio de sus hijos e hijas.
En España y otros países está apareciendo un fenómeno nuevo y el de asociaciones de hijos de padres divorciados, que fueron alejados de una de sus figuras de apego, o incluso que las perdieron tras el divorcio de sus padres. Este tipo de asociaciones se caracterizan porque el punto en común de sus asociados tiene problemas de salud mental (inseguridades, falta de madurez, depresiones, fracaso escolar, laboral y social, etc.).
Por ello, creo que el Parlamento Europeo bien podría regular a través de la legislación de defensa de los derechos de los niños y niñas, el derecho a ser criados, cuidados y atendidos en igualdad de condiciones por ambos progenitores, sean estos casados o no, del mismo o distinto sexo, para mejorar la calidad de la vida de la infancia cuyos progenitores se divorcian, y de camino mejorar la calidad de vida y expectativas vitales de los progenitores.
Asimismo se protegería el derecho de la infancia a vivir en sus contextos naturales tanto medioambientales, tales como familia extensa, amigos, compañeros de colegio, etc.
Por último, indicar que con la custodia compartida como derecho de los menores en textos legales europeos, abundaría en el ahorro de múltiples gastos públicos que ahora se van incrementando cada año en Europa, como consecuencia de la custodia monoparental. Ahorro para la administración de justicia, en servicios sociales y ayudas públicas, en salud mental, en gastos de cooperación internacional etc. y lo que es más importante la custodia compartida es una herramienta fundamental para la lucha contra la discriminación hacia las mujeres. Las mujeres divorciadas tendrían más tiempo para ellas para mejorar en sus expectativas laborales, sociales y educativas.
No debemos olvidar los tres ítems sucesivos que se producen en un conflicto de divorcio:
1º.- Quien se queda con los niños? y por ende..
2º.- Quien se queda con la casa? y por ende….
3º.- Quien se queda con la mayoría de los recursos económicos de la familia (pensiones).
Al final la lucha por los niños es toda mentira. Lo cierto siempre, es la lucha por el control del dinero de la familia.
En todo caso creo desde mi experiencia profesional en varios países que introducir una legislación europea que implante la custodia compartida de forma natural, salvo casos excepcionales, ayudaría a evitar muchos problemas sociales colaterales que se producen en la actualidad en la lucha por la custodia monoparental:
1º.- Evita en alto grado la sustracción intra e internacional e menores por parte de uno de sus progenitores.
2º.- Evitaría el uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).
3º.- evitaría el enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dando un lugar predominante a la mediación y al dialogo previo.
4º.- Evitar colapsar los tribunales y los equipos psicosociales con el abuso de este recurso.
5º.- Evitar largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales.
6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.
7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.
8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.
9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.
10º.- La custodia compartida se regula de forma que favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.
11º.- Aprovecharía el establecimiento de la regulación de las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales.
12º.- favorecería la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.
13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)
14º.- apoyaría el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.
15º.- Ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.
16º.- Ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.
17º.- Evitaría miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.
18º.- Ahorro a los Ministerios del Interior que ocupan muchos recursos diarios a las denuncias instrumentales de malos tratos con el único objetivo de evitar una custodia compartida, caos de Francia, Reino Unido, España y, recientemente en Italia.
19º.- contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer (véase el caso del Estado de Washington).
20º.- Las muertes de mujeres a manos de su ex parejas bajarían de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.
21º.- Evitan la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.
22º.- Y un largo etcétera.
Insisto que es muy importante según todos los estudios que existen en la literatura científica sobre custodia compartida, que si los legisladores no toman medidas para que en caso de divorcio se busque la felicidad de ambas partes en conflicto, no obtendremos niños ni niñas felices, sino futuros adultos con graves problemas de comportamiento y asociales.
Esto es, que el interés superior del menor, no puede entenderse si no protegemos el interés superior de ambos progenitores que son los que se van a ocupar de su cuidado y educación el resto de sus vidas.
Termino, parafraseando a mi amiga la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dª María Sanahuja cuando nos recuerda que existen dos modelos de reorganización de la vida familiar a elegir tras el divorcio y, en su opinión, hemos elegido mal en estas últimas décadas en Europa. A saber:
1º.- El que podríamos denominar modelo totalitario, en el que se permite que una de las partes imponga totalmente sus posturas, y en adelante tome todas decisiones relativas a los hijos en común, generalmente como hemos visto la madre, excluyendo al otro progenitor de la relación parental con ellos, pero no de las obligaciones económicas. Tiene la ventaja de todos los totalitarismos, no se pierde el tiempo y la paciencia en ponerse de acuerdo con el otro, por lo que en principio puede parecer más eficaz, pero evidentemente los totalitarismos en materia de familia son también muy disfuncionales, como así demuestran cientos de estudios.
2º.- Y el que podríamos denominar modelo democrático, en el que las partes deben hacer el esfuerzo de negociar y pactar soluciones de convivencia de modo que nadie resulte excluido. Tiene el inconveniente de todos los sistemas democráticos, pues en ocasiones resulta exasperante y agotador ponerse de acuerdo con el otro. Pero la mayoría convenimos en que es el menos malo de los sistemas de organización social.
Yo los denomino modelo desigualitario totalitario y modelo igualitario democrático, porque uno y otro tienen mucho que ver con el valor supremo de la Igualdad entre hombres y mujeres. Destaco finalmente que el modelo desigualitario totalitario favorece la exclusión social de sus miembros y el modelo igualitario democrático favorece siempre la cohesión social.
No nos extrañe pues, que en Europa estén proliferando movimientos asociativos y políticos totalitarios, alimentados en su mayoría por personas que han vivido bajo un modelo desigual, totalitario y excluyente de familia y, en un altísimo porcentaje, en familias monoparentales divorciadas con exclusión de la figura paterna.
Esta comunicación tiene como objeto, indicar e informar de la real situación que se está dando en España en las situaciones de los divorcios, y de cómo sufren las personas que se divorcian y sus hijos una mala regulación legal que se practicó allá por el año 2005.
Los datos nos dicen que aproximadamente se separan (caso de las parejas de hecho hetero y homosexuales) unos 45.000 casos y se divorcian al año unas 110.000 parejas casadas, entre divorcios, separaciones legales y nulidades. Ello hace un total de 150.000 familias las que se rompen cada año en España, creciendo cada año un 3% aproximadamente.
Si tenemos en cuenta que en España cada mujer tiene 1,46% hijos, y que existen un 10% de casos de separación/divorcios de parejas sin hijos, nos da un resultado de que cada año sufren un proceso de ruptura familiar un total de 211.000 niños y niñas. Actualmente existen unos 7.000.000 de personas afectadas por un proceso de divorcio conflictivo en España.
Si tomamos como base los datos del Consejo general del Poder Judicial de 2012, la custodia se otorga de la siguiente forma: Madres 84%; Compartidas 9%; Padres y otros 7%
Si tenemos en cuenta que cuando se vive en pareja los niños sueñen crecer felices y dinámicos en la mayoría de las ocasiones, así como estables y seguros: ¿qué significa para un niño o niña que una de sus figuras de apego desaparezca en su vida cotidiana?
Desde la implantación de la Ley de Divorcio en España, ya que no existe una ley específica para las parejas de hecho a nivel nacional sobre temas de corresponsabilidad parental, más de 7.000.000 de niños han sufrido en sus carnes, el sufrimiento de un proceso de separación o ruptura legal de sus padres.
Los problemas a los que se han enfrentado estos niños han sido los siguientes:
1º.- Pérdida de contacto cotidiano y de cuidados cotidianos por una de sus figuras de apego principales (papá o mamá) en un casi 90% de los casos.
2º.- Esta pérdida ha dado lugar a fracaso escolar, problemas e comportamiento inadecuado, tanto en el colegio como socialmente y dentro de la familia, problemas de mayor consumo de alcohol y drogas en edades más tempranas, falta de respeto a la autoridad, etc.
3º.- Interferencias parentales negativas (SAP y otros) tales como las concluidas en el 58ª Congreso Nacional de Psiquiatría de la infancia en Granada 2013, en la que se alzó una voz de alarma sobre el fenómeno de niños y niñas que con menos de seis años odian a sus papás en un 95% de casos clínicos expuestos, y el resto a sus madres, justo después de un proceso de ruptura legal de la pareja. En los dos últimos años aumenta este tipo de casos en un 12% anual, sobre todo en casos de niños preadolescentes.
4º.- Problemas de desarrollo afectivos con trastornos de personalidad por cuestiones medioambientales negativas en la vida de los niños y niñas, tras la ruptura legal de la pareja.
5º.- Pérdida del contexto natural de los niños en un 35% de los casos. Esto se traduce en que en un 35% de los casos existe un traslado de los menores a muchos kilómetros por parte del progenitor custodio (96% casos es la madre quien se los lleva).
6º.- Aumento espectacular de procesos penales abiertos contra papás que piden la custodia compartida, ya que en España una denuncia por un supuesto insulto leve impide la concesión de la custodia compartida (art. 92,5 C. civil.). En la ley actual basta una denuncia que no condena para impedir la custodia compartida.
7º.- Aumento espectacular de niños que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza tras la separación y/o divorcio de sus progenitores. El porcentaje de progenitores que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza según Cáritas de la Iglesia Católica y la Fundación La Caixa es del 85% en el caso de padres divorciados que se quedan sin nada, y un 15% de madres con cargas familiares que caen en la ruina económica. Los comedores sociales de la Iglesia y otras ONGs se han visto colapsados por estas personas en los dos últimos años.
8º.- Aumento de los suicidios en España, en el que un 72% son padres varones que han sido arruinados económica, social y familiarmente por un divorcio o una denuncia instrumental de abusos o maltrato. Los datos sobre madres no se han incrementado apenas por este motivo. Estos datos se están ocultando por los Ministerios correspondientes.
9º.- Aumento de un 118% de los casos de sustracción de menores internacional, sobre todo en casos de matrimonios mixtos. Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado estos han sido divididos en sustracciones internacionales y secuestros condicionados (cuestiones de competencia entre países)
Así los datos que nos dan la Memoria oficial son los siguientes:
Sustracciones internacionales
2010…..450 casos con un incremento del 36,20 %.
2011…..752 casos con un incremento del 67,11 %.
2012…..889 casos con un incremento del 18,12%.
Secuestros condicionales
2011…..130 casos con un incremento del 11,32 %.
2012…..571 casos con un incremento del 339,23%.
10ª.- Aumento de las víctimas de violencia intrafamiliar (personas que reaccionan con violencia tras la ruptura conflictiva) en un 120% de niños y niñas, un 75% en hombres víctimas y un 12% en mujeres y un 8% en abuelos y abuelas. Aquí introducimos no sólo las personas muertas sino las lesionadas gravemente, según datos de Instituciones Penitenciarias.
11º.- Aumento espectacular de problemas de salud mental asociados a los procesos de divorcio (ansiedad y depresión) así como aumento de absentismo laboral y bajas laborales.
12º.- Aumento de despidos laborales de madres por tener problemas de incompatibilidad de horarios laborales con la carga de la custodia exclusiva de sus hijos. Aumento de despidos de padres por pérdida de motivación a seguir trabajando cuando siente que lo ha perdido todo en su vida, especialmente a sus hijos.
13º.- desaparición de la vida de los niños de la figura paterna de por vida (estudios de Reino Unido 2012 que dice 1 de cada 3 y otro de Australia nos dice que 2 de cada cinco).
Y un largo etcétera.
En mi opinión la situación en España (y en Europa) es muy preocupante de cara al futuro, pero mis conocimientos sobre el resto de Europa, me hacen presumir que en todos lados es igual, salvo excepciones de algunos países que han regulado la custodia compartida como derechos de los niños y niñas y, como derecho-obligación de los progenitores, sacando estos derechos de la infancia de las leyes de divorcio y regulando el derecho de ser criado por ambos progenitores en igualdad en las leyes de protección de menores.
Esto es, se supone que un niño tiene derecho a ser cuidado y atendido por la gente que les quiere. Progenitores, abuelos, tíos, amigos familias, profesores, cuidadores profesionales, etc.
Así el TC Alemania nos recuerda algo muy preocupante en los últimos años y es el hecho de que nunca la infancia tuvo en toda la historia de la humanidad tantos derechos, pero cuando llega el momento del divorcio confundimos el derecho de estos niños a que sus padres les cuenten cuentos, les trasmitan valores, los bañen, los alimenten, etc. tendemos a confundirlo con el derecho de las madres a cuidar de sus hijos, perpetuando los roles tradicionales de género, provocando muchos conflictos a su alrededor y durante mucho tiempo, la mayoría de las veces, durante toda su infancia.
Siempre me asusta que cuando llega un divorcio, sale a colación aquello del supremo interés del menor, pero nunca se define de una manera contundente. Cada día veo sentencias en España y otros países que dicen el derecho supremo del niño, es que se quede con su contexto materno.
Buscando en derecho comparado encontré una sentencia del Tribunal Supremo de Colombia de hace más de una década, que nos decía que no se puede explicar el interés superior del menor, si no defendemos el interés superior de sus progenitores, explicando que si el divorcio representa que un progenitor queda en situación de desamparo económico y legal y se queda triste porque pierde el contacto cotidiano con sus hijos, eso es perjudicial para los niños. No vale eso de el niño será feliz porque garantizamos su bienestar al menos en uno de los dos contextos familiares. Si ambos contextos, el paterno y el materno son tratados de igual forma y respetados, el niño tendrá más posibilidades de ser feliz y crecer sano en todos los ámbitos.
Como profesional de la abogacía y de la mediación, sigo aquella máxima que a padres felices = niños felices.
Hay que tener en cuenta que en Europa están proliferando por doquier asociaciones de madres divorciadas que se quejan de la carga que les representan el cuidado exclusivo de sus hijos con y sin ayuda estatal y, se quejan de que se quedan solas con la carga del cuidado de los hijos, que los padres desaparecen y crean un nuevo nido. Por otro lado, se acrecienta el número de asociaciones de padres divorciados que se quejan de ser infelices por no poder cuidar de sus hijos en igualdad de tiempos y responsabilidades que las madres de sus hijos. O incluso asociaciones de abuelos y abuelas separados/as de sus nietos por el divorcio de sus hijos e hijas.
En España y otros países está apareciendo un fenómeno nuevo y el de asociaciones de hijos de padres divorciados, que fueron alejados de una de sus figuras de apego, o incluso que las perdieron tras el divorcio de sus padres. Este tipo de asociaciones se caracterizan porque el punto en común de sus asociados tiene problemas de salud mental (inseguridades, falta de madurez, depresiones, fracaso escolar, laboral y social, etc.).
Por ello, creo que el Parlamento Europeo bien podría regular a través de la legislación de defensa de los derechos de los niños y niñas, el derecho a ser criados, cuidados y atendidos en igualdad de condiciones por ambos progenitores, sean estos casados o no, del mismo o distinto sexo, para mejorar la calidad de la vida de la infancia cuyos progenitores se divorcian, y de camino mejorar la calidad de vida y expectativas vitales de los progenitores.
Asimismo se protegería el derecho de la infancia a vivir en sus contextos naturales tanto medioambientales, tales como familia extensa, amigos, compañeros de colegio, etc.
Por último, indicar que con la custodia compartida como derecho de los menores en textos legales europeos, abundaría en el ahorro de múltiples gastos públicos que ahora se van incrementando cada año en Europa, como consecuencia de la custodia monoparental. Ahorro para la administración de justicia, en servicios sociales y ayudas públicas, en salud mental, en gastos de cooperación internacional etc. y lo que es más importante la custodia compartida es una herramienta fundamental para la lucha contra la discriminación hacia las mujeres. Las mujeres divorciadas tendrían más tiempo para ellas para mejorar en sus expectativas laborales, sociales y educativas.
No debemos olvidar los tres ítems sucesivos que se producen en un conflicto de divorcio:
1º.- Quien se queda con los niños? y por ende..
2º.- Quien se queda con la casa? y por ende….
3º.- Quien se queda con la mayoría de los recursos económicos de la familia (pensiones).
Al final la lucha por los niños es toda mentira. Lo cierto siempre, es la lucha por el control del dinero de la familia.
En todo caso creo desde mi experiencia profesional en varios países que introducir una legislación europea que implante la custodia compartida de forma natural, salvo casos excepcionales, ayudaría a evitar muchos problemas sociales colaterales que se producen en la actualidad en la lucha por la custodia monoparental:
1º.- Evita en alto grado la sustracción intra e internacional e menores por parte de uno de sus progenitores.
2º.- Evitaría el uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).
3º.- evitaría el enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dando un lugar predominante a la mediación y al dialogo previo.
4º.- Evitar colapsar los tribunales y los equipos psicosociales con el abuso de este recurso.
5º.- Evitar largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales.
6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.
7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.
8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.
9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.
10º.- La custodia compartida se regula de forma que favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.
11º.- Aprovecharía el establecimiento de la regulación de las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales.
12º.- favorecería la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.
13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)
14º.- apoyaría el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.
15º.- Ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.
16º.- Ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.
17º.- Evitaría miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.
18º.- Ahorro a los Ministerios del Interior que ocupan muchos recursos diarios a las denuncias instrumentales de malos tratos con el único objetivo de evitar una custodia compartida, caos de Francia, Reino Unido, España y, recientemente en Italia.
19º.- contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer (véase el caso del Estado de Washington).
20º.- Las muertes de mujeres a manos de su ex parejas bajarían de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.
21º.- Evitan la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.
22º.- Y un largo etcétera.
Insisto que es muy importante según todos los estudios que existen en la literatura científica sobre custodia compartida, que si los legisladores no toman medidas para que en caso de divorcio se busque la felicidad de ambas partes en conflicto, no obtendremos niños ni niñas felices, sino futuros adultos con graves problemas de comportamiento y asociales.
Esto es, que el interés superior del menor, no puede entenderse si no protegemos el interés superior de ambos progenitores que son los que se van a ocupar de su cuidado y educación el resto de sus vidas.
Termino, parafraseando a mi amiga la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dª María Sanahuja cuando nos recuerda que existen dos modelos de reorganización de la vida familiar a elegir tras el divorcio y, en su opinión, hemos elegido mal en estas últimas décadas en Europa. A saber:
1º.- El que podríamos denominar modelo totalitario, en el que se permite que una de las partes imponga totalmente sus posturas, y en adelante tome todas decisiones relativas a los hijos en común, generalmente como hemos visto la madre, excluyendo al otro progenitor de la relación parental con ellos, pero no de las obligaciones económicas. Tiene la ventaja de todos los totalitarismos, no se pierde el tiempo y la paciencia en ponerse de acuerdo con el otro, por lo que en principio puede parecer más eficaz, pero evidentemente los totalitarismos en materia de familia son también muy disfuncionales, como así demuestran cientos de estudios.
2º.- Y el que podríamos denominar modelo democrático, en el que las partes deben hacer el esfuerzo de negociar y pactar soluciones de convivencia de modo que nadie resulte excluido. Tiene el inconveniente de todos los sistemas democráticos, pues en ocasiones resulta exasperante y agotador ponerse de acuerdo con el otro. Pero la mayoría convenimos en que es el menos malo de los sistemas de organización social.
Yo los denomino modelo desigualitario totalitario y modelo igualitario democrático, porque uno y otro tienen mucho que ver con el valor supremo de la Igualdad entre hombres y mujeres. Destaco finalmente que el modelo desigualitario totalitario favorece la exclusión social de sus miembros y el modelo igualitario democrático favorece siempre la cohesión social.
No nos extrañe pues, que en Europa estén proliferando movimientos asociativos y políticos totalitarios, alimentados en su mayoría por personas que han vivido bajo un modelo desigual, totalitario y excluyente de familia y, en un altísimo porcentaje, en familias monoparentales divorciadas con exclusión de la figura paterna.
18 de noviembre de 2013
Aunque la ex tenga unos ingresos de 400 euros, la pensión debe seguir abonándose
CIVIL
Fuente: LexFamily
D. Justino interpuso demanda sobre modificación de medidas, contra quien fue su esposa, doña Rosario solicitando que se declare extinguida la pensión compensatoria que se fijo a favor de la demandada en el procedimiento por el que se acordó el divorcio y subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se declarase la extinción de la pensión, se acuerde fijar un limite temporal de la misma por plazo de un año, con expresa condena en costas a la parte demandada.
El Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Benidorm dictó sentencia el 31 de octubre de 2008 desestimando la demanda.
En grado de apelación, la Sec. 4.ª de la AP de Alicante dictó Sentencia el 8 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Justino representado por el procurador Sr. Díaz de la Lastra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm (Alicante), con fecha 31 de octubre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de doña Rosario en la cantidad de 180,00 euros mensuales con efectos desde la presente resolución y sin hacer declaración sobre ninguna de las costas correspondientes a este recurso ni a las de la instancia. La Sala consideró, tras el examen de las pruebas obrantes en los autos, que "puede apreciarse que existe una variación en la situación que dio lugar a acordar la medida, ya que la demandada realiza un trabajo por cuenta ajena, pero no hay que olvidar que el mismo, no supone una incorporación plena al mercado laboral, ya que presta sus servicios en un negocio familiar recibiendo una remuneración limitada y que según la prueba practicada no supera los 400 euros", variación que tiene en cuenta "en su justa medida " para reducir la pensión compensatoria que debe abonar el demandante a la demandada a la suma mensual de 180,00 euros.
D. Justino interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que fueron desestimados por el Tribunal Supremo.
En el recurso de casación, el ex esposo alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fechas 17 de octubre de 2008, 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2005, relativas a los requisitos que han de concurrir para establecer la temporalidad de la pensión compensatoria. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto la misma no ha tenido en cuenta los parámetros que dicha doctrina jurisprudencial establece para limitar temporalmente la pensión compensatoria, ignorando que el acceso al mundo laboral es una circunstancia muy relevante en orden a determinar la temporalidad de la pensión compensatoria.
El Tribunal Supremo desestimó ambos motivos con base en la siguiente fundamentación:
Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (STS 27 de octubre 2011). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.
Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras).
En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia.
En el presente caso, se reprocha a la sentencia que no haya valorado la circunstancia de acceso de su ex esposa al mercado de trabajo, como causa de limitación temporal o de supresión del derecho a la pensión compensatoria, lo que no es cierto. Las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en resoluciones anteriores y son ellas las que justificaron no solo la concesión del derecho y su cuantía de duración indefinida, sino la posibilidad que tenía entonces la actora de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, desde el momento en que nada se dijo, y esta situación se mantiene de tal forma que no es posible extinguir el derecho o transformarlo mediante una pensión temporal. Únicamente para acomodarlo a una suerte de recursos económicos distintos, lo que supone que, por ahora, no se estime concurrente esta situación de idoneidad o de aptitud de la esposa para superar el desequilibrio económico que deriva de un empleo, y que constituye su razón de ser, pues si bien es cierto que alguno de estos factores son distintos en este momento, como es el que resulta del cuidado de los hijos, otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo. La decisión de la Audiencia, contraria a esa temporalidad de la pensión, lejos de asentarse en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, o de resultar una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, que debe mantenerse.
Por último, en el motivo segundo, tras citarse como preceptos legales infringidos los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se citan, por un lado, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fechas 12 de marzo de 2008, 22 de febrero de 2008, 17 de abril de 2007 y 9 de septiembre de 2002, las cuales establecen que la pensión compensatoria es un instrumento que tiene como finalidad obtener la autonomía individual mediante la percepción de ingresos propios, siendo la incorporación al mundo laboral, aun en el caso de que el mismo no sea indefinido, causa de extinción de la pensión compensatoria. Por otro, con un criterio jurídico coincidente entre si y opuesto al anterior, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fechas 25 de septiembre de 2007, 15 de enero de 2008 y 26 de enero de 2004, las cuales establecen que la finalidad de la pensión compensatoria es indemnizatoria y equilibradora entre los ingresos de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, entendiendo que la obtención de ingresos propios por el perceptor de la misma no es causa de extinción ni de limitación temporal de la pensión.
Lo que hace el recurrente es reiterar lo argumentado en el motivo anterior y es evidente que el problema jurídico que resuelven las Audiencias Provinciales no es otro que el que resulta del contenido y alcance de la pensión compensatoria y los presupuestos que permiten su modificación, extinción o transformación, y sobre ello existe jurisprudencia reiterada de esta Sala.
Fuente: LexFamily
D. Justino interpuso demanda sobre modificación de medidas, contra quien fue su esposa, doña Rosario solicitando que se declare extinguida la pensión compensatoria que se fijo a favor de la demandada en el procedimiento por el que se acordó el divorcio y subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se declarase la extinción de la pensión, se acuerde fijar un limite temporal de la misma por plazo de un año, con expresa condena en costas a la parte demandada.
El Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Benidorm dictó sentencia el 31 de octubre de 2008 desestimando la demanda.
En grado de apelación, la Sec. 4.ª de la AP de Alicante dictó Sentencia el 8 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Justino representado por el procurador Sr. Díaz de la Lastra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm (Alicante), con fecha 31 de octubre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de doña Rosario en la cantidad de 180,00 euros mensuales con efectos desde la presente resolución y sin hacer declaración sobre ninguna de las costas correspondientes a este recurso ni a las de la instancia. La Sala consideró, tras el examen de las pruebas obrantes en los autos, que "puede apreciarse que existe una variación en la situación que dio lugar a acordar la medida, ya que la demandada realiza un trabajo por cuenta ajena, pero no hay que olvidar que el mismo, no supone una incorporación plena al mercado laboral, ya que presta sus servicios en un negocio familiar recibiendo una remuneración limitada y que según la prueba practicada no supera los 400 euros", variación que tiene en cuenta "en su justa medida " para reducir la pensión compensatoria que debe abonar el demandante a la demandada a la suma mensual de 180,00 euros.
D. Justino interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que fueron desestimados por el Tribunal Supremo.
En el recurso de casación, el ex esposo alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fechas 17 de octubre de 2008, 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2005, relativas a los requisitos que han de concurrir para establecer la temporalidad de la pensión compensatoria. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto la misma no ha tenido en cuenta los parámetros que dicha doctrina jurisprudencial establece para limitar temporalmente la pensión compensatoria, ignorando que el acceso al mundo laboral es una circunstancia muy relevante en orden a determinar la temporalidad de la pensión compensatoria.
El Tribunal Supremo desestimó ambos motivos con base en la siguiente fundamentación:
Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (STS 27 de octubre 2011). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.
Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras).
En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia.
En el presente caso, se reprocha a la sentencia que no haya valorado la circunstancia de acceso de su ex esposa al mercado de trabajo, como causa de limitación temporal o de supresión del derecho a la pensión compensatoria, lo que no es cierto. Las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en resoluciones anteriores y son ellas las que justificaron no solo la concesión del derecho y su cuantía de duración indefinida, sino la posibilidad que tenía entonces la actora de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, desde el momento en que nada se dijo, y esta situación se mantiene de tal forma que no es posible extinguir el derecho o transformarlo mediante una pensión temporal. Únicamente para acomodarlo a una suerte de recursos económicos distintos, lo que supone que, por ahora, no se estime concurrente esta situación de idoneidad o de aptitud de la esposa para superar el desequilibrio económico que deriva de un empleo, y que constituye su razón de ser, pues si bien es cierto que alguno de estos factores son distintos en este momento, como es el que resulta del cuidado de los hijos, otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo. La decisión de la Audiencia, contraria a esa temporalidad de la pensión, lejos de asentarse en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, o de resultar una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, que debe mantenerse.
Por último, en el motivo segundo, tras citarse como preceptos legales infringidos los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se citan, por un lado, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fechas 12 de marzo de 2008, 22 de febrero de 2008, 17 de abril de 2007 y 9 de septiembre de 2002, las cuales establecen que la pensión compensatoria es un instrumento que tiene como finalidad obtener la autonomía individual mediante la percepción de ingresos propios, siendo la incorporación al mundo laboral, aun en el caso de que el mismo no sea indefinido, causa de extinción de la pensión compensatoria. Por otro, con un criterio jurídico coincidente entre si y opuesto al anterior, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fechas 25 de septiembre de 2007, 15 de enero de 2008 y 26 de enero de 2004, las cuales establecen que la finalidad de la pensión compensatoria es indemnizatoria y equilibradora entre los ingresos de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, entendiendo que la obtención de ingresos propios por el perceptor de la misma no es causa de extinción ni de limitación temporal de la pensión.
Lo que hace el recurrente es reiterar lo argumentado en el motivo anterior y es evidente que el problema jurídico que resuelven las Audiencias Provinciales no es otro que el que resulta del contenido y alcance de la pensión compensatoria y los presupuestos que permiten su modificación, extinción o transformación, y sobre ello existe jurisprudencia reiterada de esta Sala.
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