Civil

Una buena estrategia: previamente a interponer un procedimiento de modificación intentar la mediación

En mi anterior post me hice eco de un reciente Auto de la Audiencia provincial de Barcelona del que se desprendía que, para cambiar la guarda fijada en sentencia de divorcio o rebajar las pensiones, era necesario acreditar que se había intentado llegar a un acuerdo con la sumisión previa a un proceso de mediación.

Carmen Varela Álvarez,
 LEGAL TODAY

El auto basaba su resolución en  art. 233-6 del Codigo Civil de Cataluña,  por lo que rauda y veloz acudí al mismo pues, pese a haber estudiado en profundidad dicho cuerpo legal, no recordaba haber leído ningún artículo que estableciera la obligación de mediación previa.

Cual fue mi sorpresa cuando, al releer de nuevo el articulo que invocaba la sección 12 de la Audiencia de Barcelona, observe que en el mismo únicamente se contemplaba que " si la parte que solicita judicialmente la modificación de medidas establecida por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación".

Es decir, dicha disposición no impone la mediación previa obligatoria sino que simplemente establece que si la misma se ha llevado a cabo podrá acordarse que los efectos de la modificación se  retrotraigan a cuando se solicito. ¿Y que quiere decir esto? Pondré un ejemplo:

Imaginemos que un padre que debe pagar una pensión alimenticia es despedido de su trabajo y tras varios meses percibiendo la prestación de desempleo, empieza a cobrar únicamente el susidio. Evidentemente si su situación ha empeorado considerablemente podrá pedir que se le rebaje la pensión alimenticia mediante un procedimiento de modificación de medidas pudiéndonos encontrar con 2 escenarios:

Primero.- que si interpone la demanda, por ejemplo, el 1 de junio de 2012 y la sentencia rebajando la pensión es de diciembre de 2012, no será hasta enero de 2013 cuando podrá empezar a pagar menos.

Segundo.- Si solicita el 1 de junio mediación para rebajar la pensión y después de 1 mes y medio la misma no es factible, pondrá la demanda en septiembre y no tendrá sentencia hasta, por ejemplo, marzo de 2013, pero en este caso, PODRA SOLICITAR QUE LA REBAJA DE LA MISMA SE PRODUZCA CON EFECTOS DE CUANDO PIDIO LA MEDIACION, es decir el 1 de junio de 2012, lo que evidentemente le supondrá un gran ahorro económico por el simple hecho de haber intentado evitar un procedimiento judicial.

Es evidente que el efecto retroactivo del intento de mediación tiene importantes beneficios económicos para quien pretende rebajar la prestación alimenticia que abona, máxime en los tiempos actuales en los que los Juzgados están cada día mas colapsados y los procedimientos judicialmente tardan mas en resolverse.

En definitiva, y tras la aclaración que directamente me efectuó uno de los Magistrados de la sala que había dictado el Auto en cuestión,  aconsejare sin dudarlo a mis clientes que intenten previamente a una modificación de medidas la mediación.

Civil

20 de Abril de 2012

Papá, si me castigas te denuncio

El pasado 28 de febrero unos padres fueron detenidos por la Guardia Civil en Baeza (Jaén) por castigar a su hija de 16 años sin salir de casa. El matrimonio ha sido imputado por un presunto delito de detención ilegal.

Elena Goñi Huarte Legal Today

Existen dos versiones distintas sobre los hechos. La primera, de la que se hicieron eco los medios de comunicación, apuntaba a que un "chivato de marihuana" (envoltorio transparente de un paquete de tabaco) podría haber sido el desencadenante del castigo impuesto a la menor de 16 años de edad por su padre. Al parecer, el padre decidió que su hija no podría salir de casa durante el puente festivo del Día de Andalucía, para reprenderla por su comportamiento. Una decisión que tuvo lugar, como él mismo dijo, "por un hecho puntual y habitual en cualquier casa", lo que su esposa respaldó. La segunda versión señalaba que la menor se encontraba recluida en un chalé en construcción ubicado en medio del campo, donde su padre le llevaba comida dos días a la semana. Y que el resto del tiempo estaba sola, con miedo.

Sea cual sea la verdad sobre los hechos, el asunto ha vuelto a abrir el debate en la opinión pública sobre los límites a la autoridad de los padres y los derechos de los menores. Teniendo en cuenta que la versión más difundida ha sido la primera de las descritas, la pregunta que se han hecho muchos ciudadanos es la siguiente: ¿no pueden los padres castigar a sus hijos?

Nuestro Código Civil regula los derechos y deberes de los padres en el ejercicio de la patria potestad.Hasta 1981, estaba prevista la facultad de los padres de castigar a los hijos en su artículo 155. Sin embargo, la reforma introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981 suprimió la facultad de castigar,dejando a los padres únicamente la facultad de "corregir razonable y moderadamente a los hijos"(art. 154 CC).

En la práctica, después de esta reforma, ningún padre fue sancionado por castigar a sus hijos sin salir de casa. En primer lugar, porque ningún hijo denunció a sus padres por este motivo. Pero aunque así hubiera ocurrido, cabe pensar que los padres habrían sido absueltos. Digo esto tras analizar algunos casos en donde los padres, para corregir a sus hijos de forma moderada y razonable, utilizaron algún castigo físico (un cachete, un tirón de orejas, un agarrón un poco fuerte del brazo o incluso una bofetada). La mayoría de la jurisprudencia entendía que fuera de los supuestos de violencia en el ámbito familiar, la facultad de corrección del artículo 154 CC sí justificaba el castigo físico leve y aislado. De esta manera, se aplicaba la eximente del artículo 20.7 del Código Penal (obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) para absolver a los padres que habían sido imputados de un delito de violencia física en el ámbito familiar no habitual (SAP Málaga 55/2006 de 17 enero [JUR 2006\232692]; SAP Madrid (Sección 23ª) 177/2006, de 23 de febrero [JUR 2006/149816]; SAP Málaga 482/2005, de 6 de septiembre [JUR 2006/37820]; SAP Cuenca 47/2005 de 4 julio [JUR 2005\180308]; SAP Córdoba, 48/2004, de 9 de marzo [JUR 2004/126721];SAP Madrid 74/2003, de 5 de febrero [JUR 2003/180174]). Eso si, siempre que se tratara de un correctivo físico aislado y no especialmente severo ante conductas del hijo especialmente graves. Es decir, siempre que la corrección fuera, como delimitaba el propio Código Civil "moderada y razonable", pues de lo contrario, cuando el exceso en esa facultad de corregir era grave o cuando faltaba el "animus corrigendi", la jurisprudencia no aplicaba la eximente citada y se condenaba a los padres por tales delitos (SAP Sevilla 31/2004, de 14 de enero [ARP 2004/69]; SAP Córdoba 11/2001, de 3 de febrero [PROV 2001/123397], SAP Girona 330/2000, de 12 julio [PROV 2000/295476], entre otras muchas).

Con la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional que modificó el Código Civil, desapareció del artículo 154 la facultad de "corregir razonable y moderadamente a los hijos". De modo que ya no cabe aplicar el artículo 20.7 CP que permitía eximir de responsabilidad criminal a aquellos padres que habían obrado en el ejercicio de un derecho, sencillamente porque dicho derecho (al menos formalmente) no existe. Así lo han señalado algunas sentencias ante casos donde ciertamente no existía por parte de los padres una corrección "moderada y razonable" (SAP Jaén (Sección 2ª) 10/2009, de 22 de enero [ARP 2009\10]; SAP Ciudad Real (sección 2ª) 20/2009, de 26 de febrero [JUR 2009\197206]).

Pero curiosamente, aunque haya desaparecido del Código Civil la facultad de corrección, la jurisprudencia ha entendido que aquellos castigos insignificantes, como un cachete o una simple bofetada propinada sin intención de producir daño alguno por su levedad, practicados por los padres con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor, no merecen reproche penal. Para ello, justifican la absolución de los padres en la impunidad del hecho, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal (SAP Madrid 86/2011, de 10 febrero [ARP 2011\1103]; SAP Ciudad Real 31/2009, de 23 de marzo [JUR 2009\207187]; SAP Barcelona 502/2009, de 28 julio [JUR 2009\464070]). Es más, algunas sentencias han seguido haciendo referencia al derecho de corrección del artículo 154 CC a pesar de que dicho derecho, en el Código Civil ya no existe (SAP Madrid 416/2011 de 16 noviembre [ARP 2012\31]); SAP Barcelona 502 /2009, de 28 de julio [JUR 2009\464070]; SAP Barcelona 693/2009, de 28 de abril [JUR 2009\402535]; SAP Madrid 180/2009, de 27 abril [ARP 2009\660]).

Todo ello demuestra que a pesar de haber desaparecido del Código Civil la facultad de corrección de los padres, en la práctica se siguen justificando determinados castigos físicos leves y aislados. En el caso de la niña de Baeza, si de verdad el castigo fue "moderado y razonable", esperamos que el juez lo justifique, como hasta ahora se ha venido haciendo. De consistir el castigo en prohibir salir a la menor durante un puente (que no encerrarle durante dos semanas) la conducta de estos padres no debe merecer la calificación de ilícito penal, ya que entra dentro del ejercicio legítimo de la patria potestad.

En conclusión, cuando una reforma legislativa como esta de 2007 (que suprime la facultad de corregir moderada y razonablemente a los hijos) carece de sentido, podemos observar cómo la jurisprudencia hace caso omiso. Ahora bien, evidentemente, si las leyes dicen una cosa, pero los jueces aplican otra, se genera un problema de inseguridad, no sólo jurídica, sino de inseguridad en la opinión pública.

Civil

El control de los desequilibrios contractuales en las ejecuciones hipotecarias

En los dos últimos años se vienen sucediendo resoluciones de nuestros Tribunales denegando a las entidades financieras la posibilidad de continuar la ejecución contra los bienes personales de los ejecutados en aquéllos supuestos en los que las entidades ejecutantes se han adjudicado, previamente, el bien inmueble hipotecado.

Martín Hernández, Legal TODAY.

En dichos pronunciamientos, recaídos en la Audiencia Provincial de Navarra y de Girona, por citar los Tribunales de mayor rango, se rechazan frontalmente los privilegios que se generan tanto al amparo del contenido de cláusulas abusivas insertas en los contratos como de la normativa procesal, artículos 579, 671 y concordantes de la LEC, por entender que provocan actuaciones contrarias a la buena fe, sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho y, comportan,  finalmente, el enriquecimiento injusto del ejecutante.

Es cierto que frente a dichas resoluciones, aún minoritarias, se alzan aún numerosos pronunciamientos que amparan las referidas prácticas abusivas, reconociendo a las ejecutantes el derecho a continuar la ejecución, y ello atendiendo a la literalidad de la norma procesal.

El resultado es que la parte más débil del contrato, el prestatario, pierde en caso de incumplimiento automáticamente el cuarenta por ciento del valor de su inmueble y queda respondiendo a título personal de un porcentaje semejante del crédito inicial, en tanto que, paralelamente, la entidad ejecutante, bajo la cobertura que ella misma se procuró en el contrato de adhesión, continúa la ejecución, integra en su patrimonio el bien adjudicado y procede a su venta, por el valor real de mercado, normalmente coincidente con el valor tasado que garantizó en su día el préstamo hipotecario del que devino la ejecución.

Ni que decir tiene que la operativa procesal descrita conlleva un claro desequilibrio en la posición de las partes, que alcanza su mayor expresión en situaciones de crisis económica como en la que estamos inmersos, en la que cientos de miles de consumidores, prestatarios hipotecarios, han perdido la capacidad de pago y terminan sufriendo un grave menoscabo patrimonial.

Evidentemente, hasta tanto no se imponga la aplicación de una norma que limite la responsabilidad del prestatario al importe de los bienes hipotecados,  sólo el juzgador, a través del control de las cláusulas abusivas insertas en los contratos de adhesión y de su capacidad de modulación de las reglas procesales, puede garantizar el equilibrio procesal entre las partes y tutelar los derechos del consumidor.

Y es justamente en este punto, en el que el contenido de las resoluciones expresadas, el Código de Buenas Prácticas incluido en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, comienzan a establecer un frente común, aún necesitado de mayor impulso, toda vez que con arreglos a las mismas el consumidor aún no cuenta con suficientes garantías de ver protegida, o al menos equilibrada, su posición contractual y procesal.

Por tanto, habrán de ser los jueces, necesariamente, quienes pongan freno a los desequilibrios derivados de la aplicación, hasta ahora automática, del artículo 671 de la LEC, impidiendo al ejecutante ir más allá del procedimiento hipotecario en aquellos supuestos en que los que la garantía hipotecaria cubra el crédito.

Lo cierto es que aunque, difícilmente, puede pensarse que la intención del legislador fue la de permitir al ejecutante cobrar más de lo que le corresponde, nuestros Tribunales,  en aras a superar los mandatos y limitaciones de la citada norma procesal habrán de acudir a la doctrina europea del desplazamiento de la norma nacional, para, tal y como sostiene el magistrado Daniel P. Álamo González ( 2012 ), con arreglo a las Directivas y principios inspiradores del derecho comunitario referidas a la protección del consumidor ( Directiva 93/13/CEE del Consejo y jurisprudencia que la interpreta )declarar la nulidad de aquéllas cláusulas de los contratos de adhesión que hacen responder ilimitadamente al prestatario.

Civil

La mediación en asuntos civiles y mercantiles

El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (RDLM). Aún estando ampliamente extendida la resolución extrajudicial de conflictos, no existía en el ordenamiento jurídico español una norma que regulase la institución de la mediación.

Fuente: Legal Today

Antonio Abril Rubio,
Consultor jurídico

El RDLM apuesta por dar una solución práctica, efectiva y rentable a determinados conflictos, mediante un proceso alternativo al judicial y arbitral; y ello articulado en base a tres ejes: a) La desjudicialización de determinados asuntos; b) La deslegalización o pérdida del papel central de la ley; y c) La desjuridificación, al no determinar necesariamente el contenido del acuerdo.

La mediación consiste en la intervención de un profesional que, de manera neutral, facilita la resolución de un conflicto por las propias partes y de un modo satisfactorio para ambas. Someterse a un procedimiento de mediación es voluntario para las partes, aunque quedan excluidas, en todo caso, la mediación en el ámbito penal, administrativo, laboral y en materia de consumo. Para que la mediación no tenga repercusión sobre los costes procesales, ni pueda utilizarse como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las debidas obligaciones de las partes, la suspensión de la prescripción o de la caducidad operará cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, frente a la regla general de la interrupción. Dicha suspensión se mantendrá hasta la fecha de firma del acuerdo de mediación o hasta la terminación del proceso. En la misma línea se establece la prohibición, durante el tiempo que dure la mediación, de que las partes interpongan entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto. Cuando se inicie una mediación y exista en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.

El papel de mediador puede ser desempeñado por personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la eventual legislación a la que estén sujetos con motivo del desempeño de su profesión. Asimismo, han de contar con formación específica que les proporcione conocimientos jurídicos, psicológicos, comunicativos y tendentes a la negociación y a la resolución amistosa de conflictos y han de suscribir un seguro de responsabilidad civil para responder de las posibles reclamaciones derivadas de las actuaciones en los conflictos en los que intervengan. En el RDLM se configura al mediador como un facilitador de la comunicación entre las partes que tendrá siempre una actitud proactiva y neutral tendente a la resolución del conflicto. El mediador podrá renunciar al desarrollo de la mediación y deberá hacerlo, en cualquier caso, cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Los mediadores han de ser designados por instituciones de mediación de entidades públicas, privadas o corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la misma; estas instituciones serán también las responsables de la formación específica de los mediadores.

El procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes, o porque una de ellas lo solicite, en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre las mismas; en dicho caso, se deberá intentar llevar a buen fin el procedimiento pactado de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial; incluso en el caso de que la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que dicha cláusula conste. Una vez incurso en un procedimiento de mediación no habrá obligación de permanecer en él o de concluir un acuerdo.  El coste de la mediación se dividirá al cincuenta por ciento entre cada parte salvo pacto en contrario. La duración de un procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones. La terminación del procedimiento se puede alcanzar por acuerdo entre las partes, por libre desistimiento de cualquiera de las mismas o de ambas, por haber transcurrido el plazo máximo acordado previamente, o bien porque el mediador aprecie que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra una causa que determine la conclusión del procedimiento. En caso de finalizar con acuerdo entre las partes, éste puede versar sobre una parte o sobre el total de las materias sometidas a mediación. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado y podrán solicitar al Tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil si la mediación se desarrolló después de iniciar un proceso judicial. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de elevarlo a escritura pública será necesario el cumplimiento de los requisitos que exijan los Convenios Internacionales en que España sea parte, así como las normas de la Unión Europea. Por el contrario, un acuerdo de mediación que hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando la fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

Existe la posibilidad de que todas o algunas de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, siempre que sea acordado entre las partes. En el caso de que la controversia verse sobre una reclamación de cantidad que no exceda de 600€ la mediación se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos, salvo que no sea posible para alguna de las partes y tendrá una duración máxima improrrogable de un mes.

El RDLM incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; la cual se limita a establecer unas normas básicas que fomenten la mediación como método de resolución de litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.

Mediante el RDLM se modifica la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la mediación, permitiendo así su actuación como instituciones de mediación. También se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil incluyendo el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de ejecución. Y, por último,  se impulsa a las Administraciones Públicas competentes a incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art.6  de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en orden a reducir la litigiosidad y sus costes.

Supranacional

29 de Junio de 2012

La herencia de un extranjero en España

Los ciudadanos extranjeros que hereden bienes en España, tienen que saber que el derecho sucesorio suele diferir de un país a otro.

Leyre Barragán
Miembro de Eurojuris España

En primer lugar, hay que tener en cuenta que en España una única ley regulará el fenómeno sucesorio y es la ley nacional de la persona fallecida, sin importar la naturaleza o la localización de los bienes; en otros países, como Inglaterra, son los bienes propiedad del difunto los que determinarán, a grandes rasgos, la ley aplicable. Así, los trámites para disfrutar del bien suelen tener en cuenta los criterios de nacionalidad, domicilio y situación de los bienes.

En España rigen los principios de unidad y de universalidad del fondo de la sucesión, principios contrarios a la fragmentación legal. El artículo 9.8 del Código Civil español establece este principio de unidad y universalidad en la sucesión internacional. De esta forma, los herederos se subrogan en la posición jurídica del causante.

Cuando un extranjero tiene alguna vinculación con el territorio español, hay que distinguir dos supuestos en cuanto a su herencia:

1) La persona extranjera no ha otorgado testamento en España.

Dentro de este supuesto, hay que distinguir, a su vez, dos opciones:

(a) Cuando tampoco se ha otorgado testamento en otro país.

Lo más probable es que exista una declaración de herederos abintestato o un documento equivalente. En tal caso, el contenido de este documento en cuestión tendrá que adecuarse a la ley nacional del causante y, al menos, emanar de autoridad notarial con equivalencia de funciones a las que realizan normalmente los Notarios en España. No es necesario exequátur, puesto que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria; sin embargo, el documento deberá estar legalizado y, si fuera necesario, traducido.

(b) Cuando se ha otorgado testamento en otro país.

Puede ser que los herederos estén en posesión de un documento público extranjero que establezca que son herederos de una persona en virtud de una disposición mortis causa o testamento. También cabe la posibilidad de que los herederos dispongan de un testamento y, en este caso, en lo relativo a su forma, se estará, a lo establecido en el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988.

2) La persona extranjera ha otorgado testamento en España.

En este caso, el testamento más común que suele otorgar un extranjero en España es aquél en virtud del cual el que lo otorga dispone sólo de su patrimonio en España.

En conclusión, el hecho de firmar o no un testamento en España, no es un requisito imprescindible, pero sí muy ventajoso en cuanto a tiempo y dinero, puesto que, de modo contrario, los herederos necesitarán probar cuáles son sus bienes y su declaración de herederos antes de tomar cualquier acción en España. Además, tendrán que pagar las traducciones oficiales y la legalización de sus documentos. Por lo tanto, es bastante aconsejable contactar con expertos in situ que puedan llevar a cabo un seguimiento de la herencia.