Vacaciones de navidad y divorcio

Civil

Podríamos considerar que después del procedimiento de separación o divorcio, y una vez dictada la Sentencia que resuelve las medidas o aprueba al convenio regulador, habría finalizado el conflicto familiar. No obstante, si existen menores y por tanto hay que continuar con la gestión de su cuidado y mantenimiento económico, con independencia del régimen de guarda y/o convivencia que se haya adoptado para el nuevo escenario postmatrimonial, quizás el conflicto no haya hecho más que empezar.

Óscar Martínez Miguel/ Legal Today

Una de las cuestiones que puede generar posibles diferencias entre los progenitores es en lo que atañe al reparto de las vacaciones escolares, ya que aunque a priori tengamos conciencia de que por razones de justicia un reparto igualitario y equitativo debería ser más que suficiente para que no surgiesen problemas, la experiencia nos indica que una situación cargada de emotividad, la existencia de dos vidas distintas con intereses personales poco o nada compatibles, sumado al recuerdo retroalimentado de rencores, son ingredientes que acentúan negativamente la gestión de las vacaciones, siendo una auténtica fuente de conflictos.

Debemos partir de diferenciar si el divorcio ha sido consensuado o si se ha tenido que acudir al trámitecontencioso en el que el Juzgado ha tenido que decidir por los interesados. En este último supuesto, en el que no se ha consensuado de forma bilateral las medidas, una fórmula habitual  que a modo estándar utilizan los Juzgados en la Sentencia es que "los menores estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares", sin hacer ninguna especificación más, si bien es cierto que cada vez más algunos órganos jurisdiccionales introducen determinados matices como quién elige en caso de discrepancia y qué se entienden por vacaciones escolares, ya que éstas no son solamente las de verano sino también las de navidad, semana santa, etc. En cualquier caso, la falta de concreción en la resolución judicial puede llevarnos a muchos conflictos, pues se nos plantean multitud de interrogantes, como por ejemplo cuándo comienzan exactamente las vacaciones: desde la salida del colegio el último día lectivo o si desde el día siguiente, o bien quién tiene que recoger al menor y dónde, incluso cuándo termina el periodo vacacional: el último día festivo o al día siguiente cuando entra el menor al colegio, o cuál debe ser la hora en que se debe producir la devolución del menor al domicilio del otro progenitor, etc.

Si estamos ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, está en manos de las partes el prever con la mayor exhaustividad posible cómo se van a repartir las vacaciones escolares, incluyendo en el convenio regulador todos aquéllos aspectos que puedan contribuir a disminuir o amortiguar la posible conflictividad que pueda tener lugar en el futuro, debiendo tener en cuenta al menos algunas cuestiones básicas, sin que las mismas supongan una lista cerrada o taxativa:

1. Qué debemos entender por el concepto de vacaciones escolares: si sólo las de verano, semana santa y navidad, o si también incluimos otros periodos vacacionales como con las Fallas en Valencia, u otros periodos como pueden ser los puentes festivos.
2. Si se van a dividir en solo dos periodos, uno para cada progenitor, o si cabe la posibilidad de fraccionarse en periodos más cortos como por ejemplo fijar que en verano los menores estarían durante quince días con cada progenitor.
3. El momento de inicio de la vacaciones: al término del colegio, al día siguiente a una hora concreta, etc.
4. El momento de finalización de las vacaciones y la hora en que se deberán reintegrar los menores en el domicilio del otro progenitor.
5. Quién recoge y/o reintegra a los menores,  y el lugar donde debe realizarlo (en el domicilio del otro progenitor, en el centro escolar, etc).
6. Quién elige el periodo vacacional en caso de discrepancia. En cuanto a este particular, se pueden establecer turnos alternos de preferencia, como por ejemplo que un progenitor elija los años pares y el otro los años impares.
7. Qué se entiende por vacaciones escolares: si van a ser los días fijados en el calendario aprobado por el gobierno autonómico o se va a utilizar otro criterio.
8. Cualquier otra cuestión que consideremos que pudiera generar un conflicto, previo análisis de las características y peculiaridades de la familia.

En cualquier caso, si en la Sentencia no está prevista alguna cuestión relativa al reparto del régimen de convivencia con los hijos durante las vacaciones, bien porque las medidas han sido acordadas en un procedimiento contencioso, o bien porque al tiempo de pactar el convenio regulador no se ha previsto algún particular que ha surgido posteriormente, y además el nivel de conflictividad es de tal consideración que no se pueden alcanzar acuerdos que solventen la situación, podemos acudir a determinados recursos que tenemos a nuestra disposición.

Uno de ellos sería ejercitar la acción judicial, aunque dada la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, con tomar este camino quizás no consigamos la inmediatez y celeridad que nos requiere la situación. Es posible que nos encontremos en vísperas de Nochebuena con una falta de concreción del reparto de las vacaciones de navidad, y que previsiblemente tengamos alguna respuesta judicial una vez pasado dicho periodo vacacional, por lo que la efectividad resolutiva de la acción judicial puede resultar de todo punto insatisfactoria.

Otro recurso sería la intervención de un Punto de Encuentro Familiar (PEF), organismo neutral e imparcial a través del cual se pueden realizar los regímenes de comunicaciones e intercambios de los menores en casos de conflictividad entre sus progenitores. Ahora bien, estos organismos actúan por derivación del Juzgado, es decir, tiene que ser el órgano judicial el que remita el expediente al mismo para que se intervenga en la gestión de los regímenes de guarda y custodia. Por lo tanto, si bien el Punto de Encuentro nos puede auxiliar en la distribución de las vacaciones escolares, la comunicación de los periodos al otro progenitor, incluso controlar el cumplimiento de las mismas, no hay que olvidar que para que exista dicha colaboración, la familia debe de estar previamente derivada por el Juzgado. Además, no hay que tampoco perder de vista que el acudir al Punto de Encuentro tiene carácter temporal con el objetivo de regularizar y normalizar la gestión de las comunicaciones con los menores, por lo que una vez finalice su intervención, deben ser los propios progenitores los que tengan que procurar abrir vías de diálogo para solventar sus propios conflictos.

Por último, y afortunadamente cada vez con más posibilidades de poder utilizarse, si encontramos dificultad de diálogo, tenemos la posibilidad de acudir a un procedimiento de mediación familiar, en el que ambas partes serán auxiliadas por una tercer persona imparcial, que les podrá facilitar herramientas para solventar problemas puntuales que vayan surgiendo en el reparto, elección y concreción de las vacaciones escolares. Es evidente que sería conveniente acudir a mediación con antelación suficiente para que la misma pueda cumplir su función, ya que cabe la posibilidad de que se tuvieran que realizar varias sesiones, y pudiera ocurrir que el inicio del periodo vacacional fuera inminente en el tiempo.

AUNQUE EN EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACION DE PATERNIDAD NO SE SOLICITARON MEDIDAS PROVISIONALES

Los alimentos se abonarán desde que se reclama la paternidad

El Tribunal Supremo ha resuelto un recurso de casación que tenía por objeto esta cuestión.

Se confirma el fallo de la Audiencia al apreciar razones de compatibilidad entre ambas clases de alimentos que justifican la aplicación del art. 148 del CC


NOTA DE PRENSA. Área de Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto un caso relativo al momento en que debe empezar el abono al hijo de la pensión fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial.      

Tras reconocerse al recurrente la filiación no matrimonial como padre del menor, tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron que la pensión de alimentos debida al hijo debía abonarse a partir de la presentación de la demanda. Esta decisión se basó en el art. 148, párrafo primero del Código Civil, comprendido entre los que regulan la obligación de dar alimentos entre parientes, que literalmente señala que los alimentos no se abonarán «sino desde la fecha en que se interponga la demanda».

En el recurso de casación, interpuesto por la vía del interés casacional, se suscitó la cuestión de la indebida aplicación de dicho precepto a un supuesto de pensión alimenticia para el hijo, que no se había solicitado en sede de medidas provisionales.

La Sala Primera ha confirmado el fallo de la Audiencia al apreciar razones de compatibilidad entre ambas clases de alimentos que justifican la aplicación del mencionado precepto.

La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado D. Javier Orduña Moreno, analiza ambas obligaciones de alimentos (entre parientes y a favor de los hijos) confirmando lo ya dicho al respecto de que, si bien se trata de obligaciones de diversa naturaleza jurídica, de situaciones no homogéneas, en las que rigen distintos factores de determinación y extinción (la primera se funda en el valor referencial del principio de solidaridad familiar y la segunda en el contenido básico de la relación de filiación; la primera comprende el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista mientras los alimentos debidos al hijo se extiende, esté o no en situación de necesidad, a los gastos que se ocasionen en el desarrollo de su personalidad), no obstante, no es posible afirmar una absoluta incompatibilidad entre ambas clases de alimentos.

En suma, es esta “razón de compatibilidad”, ya apreciada en anterior sentencia de la Sala de 14 de junio de 2011, la que debe tomarse en consideración a la hora de considerar, con aplicación del citado artículo 148.1 CC, que los alimentos al hijo se deben, no desde el momento en que nació la obligación, sino desde el momento de su exigibilidad, esto es, desde la reclamación judicial, que es el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago).

DEBE ATRIBUIRSE LA CUSTODIA A LA MADRE

FAMILIA

Con 16 años, el hijo decide con quién quiere vivir

Fuente: LexFamily

Los padres estaban separados desde el año 2001, habiéndose dictando sentencia de divorcio el l4 de abril de 2003 en la que se mantuvieron las medidas adoptadas en la sentencia de separación en cuanto que el único hijo, nacido en 1997, quedaba bajo la custodia de la madre, estableciéndose un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, dos horas dos días a la semana, martes y miércoles, a partir de la salida del colegio y la mitad de las vacaciones escolares.

Dicho régimen fue modificado por auto de 27 de diciembre de 2005 en el sentido de cambiar la visita del miércoles al viernes cada 15 días, conectando la visita del viernes con el fin de semana que correspondiere al padre, y fijando la contribución del padre a los alimentos del hijo en una cantidad equivalente al 25% de los ingresos del padre.

El 21 de septiembre de 2006, cuando el menor contaba 9 años de edad, se dictó sentencia de modificación de medidas solicitada por el padre en la que se mantenía la atribución de la custodia a la madre, si bien se ampliaba el régimen de visitas a favor del padre, a los efectos que aquí interesan, en el sentido de que los fines de semana alternos se iniciarían el viernes a la salida del colegio y se prolongarían hasta el lunes por la mañana, debiendo ocuparse el padre llevar al menor al centro escolar, acordándose después, por auto de 4 de julio de 2008, que las recogidas y entregas serían en el PEF de Gijón. Dicha sentencia fue objeto de ejecución dando lugar al dictado de dos Autos. El primero, de fecha 5 de mayo de 2010 (cuando el menor ya había alcanzado los 13 años), tras los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de Doña Caridad, dispuso modificar el régimen de visitas de la sentencia de 21 de septiembre de 2006 para suprimir la visita intersemanal del miércoles, pasando el menor toda la semana con su madre y establecer, al propio tiempo que el hijo estuviera tres fines de semana al mes seguidos con su padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19.00 horas del domingo; las vacaciones de navidad las disfrutaría por mitad con cada uno de sus progenitores manteniéndose el turno de elección; las vacaciones de semana santa las pasará por completo con su padre, los periodos vacacionales de verano dos terceras partes con el padre y el resto con la madre, manteniéndose la entrega en el PEF, fijándose como alimentos del menor a cargo de padre la cantidad de 275 euros mensuales. En dicha resolución se apercibía de que cumpliese fielmente el régimen de visitas, con la advertencia de que en caso contrario adoptaría las medidas necesarias al amparo del artículo 776.3 de la LEC.

El segundo de los autos antes referidos, dictado el 29 de julio de 2010, atribuyó la custodia al padre, suspendiéndose el régimen de comunicaciones de la madre con su hijo hasta el mes de octubre de 2010, recabándose en esa fecha informe al equipo psicosocial a los efectos oportunos, fijándose una cantidad en concepto de alimentos con cargo de Doña Caridad en 325 euros. Dichos dos Autos fueron objeto de recurso de apelación por Doña Caridad, y el 21 de abril de 2011 la AP de Asturias lo resolvió para, tras estimar parcialmente el recurso de apelación, disponer que la madre recupera la custodia con la finalización del curso escolar 2010/2011 que el menor desarrollaba en Oviedo, retornando al régimen vigente establecido en la ejecutoria, si bien en dicha resolución se daba suficiente explicación sobre el material probatorio que claramente acreditaba el obstinado incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, desplazando la responsabilidad en la negativa a dicho cumplimiento al menor que, como ya se dijo, tenía 9 años cuando se dictó la sentencia de 21 de septiembre de 2006 y 13 cuando se dictaron los dos autos en ejecución de la sentencia antes aludida.

En este contexto el padre pidió la modificación. En el juicio se dio audiencia al menor, hoy de 16 años de edad, quien de manera inequívoca manifestó al Tribunal preferir convivir con su madre.

Así las cosas, señala la AP de Asturias, Sec. 7.ª, Sentencia de 11 de marzo de 2013, debe recordarse que, ciertamente, en la resolución del presente recurso, no puede obviarse la opinión del menor, que el 8 de mayo próximo cumplirá 16 años, pues la jurisprudencia, a la que aludió la parte apelante en el acto de la vista, sin bien parece que con incorrecta cita, pues el 22 de diciembre de 2012 fue sábado, deviene esclarecedora al respecto ya que cómo señala la sentencia del T. S. de 10 de enero de 2.011todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, sin que uno tenga primacía sobre los otros, ya que lo que ha de primar es aquél sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, toda vez que el sistema está concebido en el art. 92 del Código Civil como una forma de protección de los menores, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. Así pues, se podría concluir que el sistema más idóneo sería aquél que unánimemente fuera querido por todos, ya que en definitiva seria dable pensar que nadie mejor que los afectados conoce su realidad y, por ente, si son coincidentes en la solución que debe dársele, esa sería la idónea.

Ahora bien, cuando no se alcanza esa unanimidad deseada, a lo que ha de estarse es al interés de los menores ya que en definitiva serán los directamente afectado por el sistema que se adopte y en orden a ello también el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de mayo de 2.012, con copiosa cita de resoluciones precedentes, vuelve a recordar los criterios que se deben tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa el " interés del menor " señalando, entre las más relevantes la de los deseos manifestados por los menores competentes, las relaciones entre los padres, número de hijos, etc.

En su consecuencia, en situaciones de conflicto, deviene de extremado valor la audiencia de los menores por el Juez en orden a indagar, sin intermediación alguna, cual sea voluntad real y las razones de la misma.

Pues bien la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, lleva a este Tribunal, en el ejercicio de la potestad revisora que le es propia, a no poder compartir el criterio sentado en la recurrida, sin que ello suponga demérito para ella, debiendo revocar la misma en este concreto aspecto para atribuir la custodia del hijo a la madre Doña Caridad, atendiendo al rotundo deseo del menor de permanecer en Gijón, donde ha transcurrido prácticamente toda su vida (excepto un curso escolar), lo que pone de manifiesto su arraigo personal y académico, tanto en su actividad escolar, como extraescolar, siendo su rendimiento académico tan efectivo como cuando estuvo en compañía de su padre.

Custodia compartida: situación actual

Fuente: José Luis Sariego Morillo/lexfamily

Esta comunicación tiene como objeto, indicar e informar de la real situación que se está dando en España en las situaciones de los divorcios, y de cómo sufren las personas que se divorcian y sus hijos una mala regulación legal que se practicó allá por el año 2005.

Los datos nos dicen que aproximadamente se separan (caso de las parejas de hecho hetero y homosexuales) unos 45.000 casos y se divorcian al año unas 110.000 parejas casadas, entre divorcios, separaciones legales y nulidades. Ello hace un total de 150.000 familias las que se rompen cada año en España, creciendo cada año un 3% aproximadamente.

 Si tenemos en cuenta que en España cada mujer tiene 1,46% hijos, y que existen un 10% de casos de separación/divorcios de parejas sin hijos, nos da un resultado de que cada año sufren un proceso de ruptura familiar un total de 211.000 niños y niñas.  Actualmente existen unos 7.000.000 de personas afectadas por un proceso de divorcio conflictivo en España.

Si tomamos como base los datos del Consejo general del Poder Judicial de 2012, la custodia se otorga de la siguiente forma: Madres 84%;  Compartidas 9%;  Padres y otros 7%

Si tenemos en cuenta que cuando se vive en pareja los niños sueñen crecer felices y dinámicos en la mayoría de las ocasiones, así como estables y seguros: ¿qué significa para un niño o niña que una de sus figuras de apego desaparezca en su vida cotidiana?

Desde la implantación de la Ley de Divorcio en España, ya que no existe una ley específica para las parejas de hecho a nivel nacional sobre temas de corresponsabilidad parental, más de 7.000.000 de niños han sufrido en sus carnes, el sufrimiento de un proceso de separación o ruptura legal de sus padres.

Los problemas a los que se han enfrentado estos niños han sido los siguientes:

1º.- Pérdida de contacto cotidiano y de cuidados cotidianos por una de sus figuras de apego principales (papá o mamá) en un casi 90% de los casos.

2º.- Esta pérdida ha dado lugar a fracaso escolar, problemas e comportamiento inadecuado, tanto en el colegio como socialmente y dentro de la familia, problemas de mayor consumo de alcohol y drogas en edades más tempranas, falta de respeto a la autoridad, etc.

3º.- Interferencias parentales negativas (SAP y otros) tales como las concluidas en el 58ª Congreso Nacional de Psiquiatría de la infancia en Granada 2013, en la que se alzó una voz de alarma sobre el fenómeno de niños y niñas que con menos de seis años odian a sus papás en un 95% de casos clínicos expuestos, y el resto a sus madres, justo después de un proceso de ruptura legal de la pareja. En los dos últimos años aumenta este tipo de casos en un 12% anual, sobre todo en casos de niños preadolescentes.

4º.- Problemas de desarrollo afectivos con trastornos de personalidad por cuestiones medioambientales negativas en la vida de los niños y niñas, tras la ruptura legal de la pareja.

5º.- Pérdida del contexto natural de los niños en un 35% de los casos. Esto se traduce en que en un 35% de los casos existe un traslado de los menores a muchos kilómetros por parte del progenitor custodio (96% casos es la madre quien se los lleva).

6º.- Aumento espectacular de procesos penales abiertos contra papás que piden la custodia compartida, ya que en España una denuncia por un supuesto insulto leve impide la concesión de la custodia compartida (art. 92,5 C. civil.). En la ley actual basta una denuncia que no condena para impedir la custodia compartida.

7º.- Aumento espectacular de niños que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.  El porcentaje de progenitores que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza según Cáritas de la Iglesia Católica y la Fundación La Caixa es del 85% en el caso de padres divorciados que se quedan sin nada, y un 15% de madres con cargas familiares que caen en la ruina económica. Los comedores sociales de la Iglesia y otras ONGs se han visto colapsados por estas personas en los dos últimos años.

8º.- Aumento de los suicidios en España, en el que un 72% son padres varones que han sido arruinados económica, social y familiarmente por un divorcio o una denuncia instrumental de abusos o maltrato. Los datos sobre madres no se han incrementado apenas por este motivo. Estos datos se están ocultando por los Ministerios correspondientes.

9º.- Aumento de un 118% de los casos de sustracción de menores internacional, sobre todo en casos de matrimonios mixtos. Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado estos han sido divididos en sustracciones internacionales y secuestros condicionados (cuestiones de competencia entre países)

Así los datos que nos dan la Memoria oficial son los siguientes:

Sustracciones internacionales

2010…..450 casos con un incremento del 36,20 %.

2011…..752 casos con un incremento del 67,11 %.

2012…..889 casos con un incremento del 18,12%.

Secuestros condicionales

2011…..130 casos con un incremento del 11,32 %.

2012…..571 casos con un incremento del 339,23%.

10ª.- Aumento de las víctimas de violencia intrafamiliar (personas que reaccionan con violencia tras la ruptura conflictiva) en un 120% de niños y niñas, un 75% en hombres víctimas y un 12% en mujeres y un 8% en abuelos y abuelas. Aquí introducimos no sólo las personas muertas sino las lesionadas gravemente, según datos de Instituciones Penitenciarias.

11º.- Aumento espectacular de problemas de salud mental asociados a los procesos de divorcio (ansiedad y depresión) así como aumento de absentismo laboral y bajas laborales.

12º.- Aumento de despidos laborales de madres por tener problemas de incompatibilidad de horarios laborales con la carga de la custodia exclusiva de sus hijos. Aumento de despidos de padres por pérdida de motivación a seguir trabajando cuando siente que lo ha perdido todo en su vida, especialmente a sus hijos.

13º.- desaparición de la vida de los niños de la figura paterna de por vida (estudios de Reino Unido 2012 que dice 1 de cada 3 y otro de Australia nos dice que 2 de cada cinco).

Y un largo etcétera.

En mi opinión la situación en España (y en Europa) es muy preocupante de cara al futuro, pero mis conocimientos sobre el resto de Europa, me hacen presumir que en todos lados es igual, salvo excepciones de algunos países que han regulado la custodia compartida como derechos de los niños y niñas y, como derecho-obligación de los progenitores, sacando estos derechos de la infancia de las leyes de divorcio y regulando el derecho de ser criado por ambos progenitores en igualdad en las leyes de protección de menores.

Esto es, se supone que un niño tiene derecho a ser cuidado y atendido por la gente que les quiere. Progenitores, abuelos, tíos, amigos familias, profesores, cuidadores profesionales, etc.

Así el TC Alemania nos recuerda algo muy preocupante en los últimos años y es el hecho de que nunca la infancia tuvo en toda la historia de la humanidad tantos derechos, pero cuando llega el momento del divorcio confundimos el derecho de estos niños a que sus padres les cuenten cuentos, les trasmitan valores, los bañen, los alimenten, etc. tendemos a confundirlo con el derecho de las madres a cuidar de sus hijos, perpetuando los roles tradicionales de género, provocando muchos conflictos a su alrededor y durante mucho tiempo, la mayoría de las veces, durante toda su infancia.

Siempre me asusta que cuando llega un divorcio, sale a colación aquello del supremo interés del menor, pero nunca se define de una manera contundente. Cada día veo sentencias en España y otros países que dicen el derecho supremo del niño, es que se quede con su contexto materno.

Buscando en derecho comparado encontré una sentencia del Tribunal Supremo de Colombia de hace más de una década, que nos decía que no se puede explicar el interés superior del menor, si no defendemos el interés superior de sus progenitores, explicando que si el divorcio representa que un progenitor queda en situación de desamparo económico y legal y se queda triste porque pierde el contacto cotidiano con sus hijos, eso es perjudicial para los niños. No vale eso de el niño será feliz porque garantizamos su bienestar al menos en uno de los dos contextos familiares. Si ambos contextos, el paterno y el materno son tratados de igual forma y respetados, el niño tendrá más posibilidades de ser feliz y crecer sano en todos los ámbitos.

Como profesional de la abogacía y de la mediación, sigo aquella máxima que a padres felices = niños felices.  

 Hay que tener en cuenta que en Europa están proliferando por doquier asociaciones de madres divorciadas que se quejan de la carga que les representan el cuidado exclusivo de sus hijos con y sin ayuda estatal y, se quejan de que se quedan solas con la carga del cuidado de los hijos, que los padres desaparecen y crean un nuevo nido. Por otro lado, se acrecienta el número de asociaciones de padres divorciados que se quejan de ser infelices por no poder cuidar de sus hijos en igualdad de tiempos y responsabilidades que las madres de sus hijos. O incluso asociaciones de abuelos y abuelas separados/as de sus nietos por el divorcio de sus hijos e hijas.

En España y otros países está apareciendo un fenómeno nuevo y el de asociaciones de hijos de padres divorciados, que fueron alejados de una de sus figuras de apego, o incluso que las perdieron tras el divorcio de sus padres. Este tipo de asociaciones se caracterizan porque el punto en común de sus asociados tiene problemas de salud mental (inseguridades, falta de madurez, depresiones, fracaso escolar, laboral y social, etc.).

Por ello, creo que el Parlamento Europeo bien podría regular a través de la legislación de defensa de los derechos de los niños y niñas, el derecho a ser criados, cuidados y atendidos en igualdad de condiciones por ambos progenitores, sean estos casados o no, del mismo o distinto sexo, para mejorar la calidad de la vida de la infancia cuyos progenitores se divorcian, y de camino mejorar la calidad de vida y expectativas vitales de los progenitores.

Asimismo se protegería el derecho de la infancia a vivir en sus contextos naturales tanto medioambientales, tales como familia extensa, amigos, compañeros de colegio, etc.

Por último, indicar que con la custodia compartida como derecho de los menores en textos legales europeos, abundaría en el ahorro de múltiples gastos públicos que ahora se van incrementando cada año en Europa, como consecuencia de la custodia monoparental. Ahorro para la administración de justicia, en servicios sociales y ayudas públicas, en salud mental, en gastos de cooperación internacional etc. y lo que es más importante la custodia compartida es una herramienta fundamental para la lucha contra la discriminación hacia las mujeres. Las mujeres divorciadas tendrían más tiempo para ellas para mejorar en sus expectativas laborales, sociales y educativas.

No debemos olvidar los tres ítems sucesivos que se producen en un conflicto de divorcio:

1º.- Quien se queda con los niños?    y por ende..

2º.- Quien se queda con la casa?       y por ende….

3º.- Quien se queda con la mayoría de los recursos económicos de la familia (pensiones).

Al final la lucha por los niños es toda mentira. Lo cierto siempre, es la lucha por el control del dinero de la familia.

 En todo caso creo desde mi experiencia profesional en varios países que introducir una legislación europea que implante la custodia compartida de forma natural, salvo casos excepcionales, ayudaría a evitar muchos problemas sociales colaterales que se producen en la actualidad en la lucha por la custodia monoparental:

1º.- Evita en alto grado la sustracción intra e internacional e menores por parte de uno de sus progenitores.

2º.- Evitaría el uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).

3º.- evitaría el enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dando un lugar predominante a la mediación y al dialogo previo.

4º.- Evitar colapsar los tribunales y los equipos psicosociales con el abuso de este recurso.

5º.- Evitar largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales.

6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.

7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.

8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.

9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.

10º.- La custodia compartida se regula de forma que favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.

11º.- Aprovecharía el establecimiento de la regulación de las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales.

12º.- favorecería la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.

13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)

14º.- apoyaría el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.

15º.- Ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.

16º.- Ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.

17º.- Evitaría miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.

18º.- Ahorro a los Ministerios del Interior que ocupan muchos recursos diarios a las denuncias instrumentales de malos tratos con el único objetivo de evitar una custodia compartida, caos de Francia, Reino Unido, España y, recientemente en Italia.

19º.- contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer (véase el caso del Estado de Washington).

20º.- Las muertes de mujeres a manos de su ex parejas bajarían de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.

21º.- Evitan la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.

22º.- Y un largo etcétera.

Insisto que es muy importante según todos los estudios que existen en la literatura científica sobre custodia compartida, que si los legisladores no toman medidas para que en caso de divorcio se busque la felicidad de ambas partes en conflicto, no obtendremos niños ni niñas felices, sino futuros adultos con graves problemas de comportamiento y asociales.  

Esto es, que el interés superior del menor, no puede entenderse si no protegemos el interés superior de ambos progenitores que son los que se van a ocupar de su cuidado y educación el resto de sus vidas.

Termino, parafraseando a mi amiga la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dª María Sanahuja cuando nos recuerda que existen dos modelos de reorganización de la vida familiar a elegir tras el divorcio y, en su opinión, hemos elegido mal en estas últimas décadas en Europa. A saber:

1º.- El que podríamos denominar modelo totalitario, en el que se permite que una de las partes imponga totalmente sus posturas, y en adelante tome todas decisiones relativas a los hijos en común, generalmente como hemos visto la madre, excluyendo al otro progenitor de la relación parental con ellos, pero no de las obligaciones económicas. Tiene la ventaja de todos los totalitarismos, no se pierde el tiempo y la paciencia en ponerse de acuerdo con el otro, por lo que en principio puede parecer más eficaz, pero evidentemente los totalitarismos en materia de familia son también muy disfuncionales, como así demuestran cientos de estudios.

2º.- Y el que podríamos denominar modelo democrático, en el que las partes deben hacer el esfuerzo de negociar y pactar soluciones de convivencia de modo que nadie resulte excluido. Tiene el inconveniente de todos los sistemas democráticos, pues en ocasiones resulta exasperante y agotador ponerse de acuerdo con el otro. Pero la mayoría convenimos en que es el menos malo de los sistemas de organización social.

Yo los denomino modelo desigualitario totalitario y modelo igualitario democrático, porque uno y otro tienen mucho que ver con el valor supremo de la Igualdad entre hombres y mujeres. Destaco finalmente que el modelo desigualitario totalitario favorece la exclusión social de sus miembros y el modelo igualitario democrático favorece siempre la cohesión social.

No nos extrañe pues, que en Europa estén proliferando movimientos asociativos y políticos totalitarios, alimentados en su mayoría por personas que han vivido bajo un modelo desigual, totalitario y excluyente de familia y, en un altísimo porcentaje, en familias monoparentales divorciadas con exclusión de la figura paterna.

Aunque la ex tenga unos ingresos de 400 euros, la pensión debe seguir abonándose

CIVIL

Fuente: LexFamily

 D. Justino interpuso demanda sobre modificación de medidas, contra quien fue su esposa, doña Rosario solicitando que se declare extinguida la pensión compensatoria que se fijo a favor de la demandada en el procedimiento por el que se acordó el divorcio y subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se declarase la extinción de la pensión, se acuerde fijar un limite temporal de la misma por plazo de un año, con expresa condena en costas a la parte demandada.

         El Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Benidorm dictó sentencia el 31 de octubre de 2008 desestimando la demanda.

         En grado de apelación, la Sec. 4.ª de la AP de Alicante dictó Sentencia el 8 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Justino representado por el procurador Sr. Díaz de la Lastra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm (Alicante), con fecha 31 de octubre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de doña Rosario en la cantidad de 180,00 euros mensuales con efectos desde la presente resolución y sin hacer declaración sobre ninguna de las costas correspondientes a este recurso ni a las de la instancia. La Sala consideró, tras el examen de las pruebas obrantes en los autos, que "puede apreciarse que existe una variación en la situación que dio lugar a acordar la medida, ya que la demandada realiza un trabajo por cuenta ajena, pero no hay que olvidar que el mismo, no supone una incorporación plena al mercado laboral, ya que presta sus servicios en un negocio familiar recibiendo una remuneración limitada y que según la prueba practicada no supera los 400 euros", variación que tiene en cuenta "en su justa medida " para reducir la pensión compensatoria que debe abonar el demandante a la demandada a la suma mensual de 180,00 euros.

         D. Justino interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que fueron desestimados por el Tribunal Supremo.

         En el recurso de casación, el ex esposo alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fechas 17 de octubre de 2008, 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2005, relativas a los requisitos que han de concurrir para establecer la temporalidad de la pensión compensatoria. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto la misma no ha tenido en cuenta los parámetros que dicha doctrina jurisprudencial establece para limitar temporalmente la pensión compensatoria, ignorando que el acceso al mundo laboral es una circunstancia muy relevante en orden a determinar la temporalidad de la pensión compensatoria.

         El Tribunal Supremo desestimó ambos motivos con base en la siguiente fundamentación:

         Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (STS 27 de octubre 2011). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.

         Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras).

         En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia.

         En el presente caso, se reprocha a la sentencia que no haya valorado la circunstancia de acceso de su ex esposa al mercado de trabajo, como causa de limitación temporal o de supresión del derecho a la pensión compensatoria, lo que no es cierto. Las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en resoluciones anteriores y son ellas las que justificaron no solo la concesión del derecho y su cuantía de duración indefinida, sino la posibilidad que tenía entonces la actora de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, desde el momento en que nada se dijo, y esta situación se mantiene de tal forma que no es posible extinguir el derecho o transformarlo mediante una pensión temporal. Únicamente para acomodarlo a una suerte de recursos económicos distintos, lo que supone que, por ahora, no se estime concurrente esta situación de idoneidad o de aptitud de la esposa para superar el desequilibrio económico que deriva de un empleo, y que constituye su razón de ser, pues si bien es cierto que alguno de estos factores son distintos en este momento, como es el que resulta del cuidado de los hijos, otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo. La decisión de la Audiencia, contraria a esa temporalidad de la pensión, lejos de asentarse en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, o de resultar una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, que debe mantenerse.

         Por último, en el motivo segundo, tras citarse como preceptos legales infringidos los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se citan, por un lado, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fechas 12 de marzo de 2008, 22 de febrero de 2008, 17 de abril de 2007 y 9 de septiembre de 2002, las cuales establecen que la pensión compensatoria es un instrumento que tiene como finalidad obtener la autonomía individual mediante la percepción de ingresos propios, siendo la incorporación al mundo laboral, aun en el caso de que el mismo no sea indefinido, causa de extinción de la pensión compensatoria. Por otro, con un criterio jurídico coincidente entre si y opuesto al anterior, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fechas 25 de septiembre de 2007, 15 de enero de 2008 y 26 de enero de 2004, las cuales establecen que la finalidad de la pensión compensatoria es indemnizatoria y equilibradora entre los ingresos de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, entendiendo que la obtención de ingresos propios por el perceptor de la misma no es causa de extinción ni de limitación temporal de la pensión.

         Lo que hace el recurrente es reiterar lo argumentado en el motivo anterior y es evidente que el problema jurídico que resuelven las Audiencias Provinciales no es otro que el que resulta del contenido y alcance de la pensión compensatoria y los presupuestos que permiten su modificación, extinción o transformación, y sobre ello existe jurisprudencia reiterada de esta Sala.

¿Quiere usted casarse?....pase por caja

FAMILIA

FUENTE: Enrique Sainz Rodríguez/Lex Family

El Gobierno ha aprobado el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria el cual va a permitir tanto a notarios como a registradores mercantiles casar y divorciar pero…. ¿A costa de qué?

Desde el Gobierno ven este proyecto como una manera de descongestionar a los Juzgados de Familia permitiendo un mejor funcionamiento de la administración de Justicia.

La trampa de todo esto, se encuentra en la tarifa o arancel que cobrarán estos profesionales a cambio de celebrar una boda o permitir un divorcio y en el silencio del Gobierno acerca de si se podrá o no seguir acudiendo al sistema tradicional y gratuito que establece el artículo 49 del Código Civil.

En relación a todo esto es necesario plantearnos dos interrogantes: ¿Realmente se descongestionaran los Juzgados? Y ¿Que se pretende realmente con esta reforma?

En la época de crisis económica en la que estamos no parece acertado poner un coste a algo que ya de por sí puede llegar a ser muy costoso.

¿Descargar de trabajo a los Juzgados? No lo creo, pues únicamente la gente pudiente acudiría a notarios o registradores transformando nuestro sistema judicial en una “justicia de 2 velocidades”: una para los ricos y otra para los pobres, tal y como mencionó muy acertadamente la Asociación Jueces por la Democracia (JpD)

Con lo que se refiere al segundo interrogante, mi opinión es clara en ese aspecto pues se trata de una manera de avanzar a la privatización de la justicia como ya está ocurriendo con la sanidad o la educación.

¿Realmente  vamos a arreglar las cosas poniendo más trabas económicas a la gente que quiere empezar una vida en común o a aquella que desea ponerle fin? Por este camino seguro que no.

El impacto de la crisis en los delitos contra el patrimonio

Penal

El problema de la crisis económica es la principal preocupación de la sociedad de nuestro tiempo, un asunto complejo que debe ser abordado de forma global desde múltiples ámbitos.

FUENTE: Carlos José Gil Soler, LEGAL TODAY

El elevado índice de paro sobre todo en los más jóvenes donde la tasa supera el 50%, la flexibilidad en la contratación laboral, la movilidad geográfica y funcional en las empresas, los despidos colectivos sin garantías,  los ciudadanos que se quedan sin prestaciones ni ayudas de ningún tipo, las capas sociales que viven en condiciones infrahumanas, la marginalidad social, el índice de pobreza (en Cataluña se calcula que unos 50.000 niños viven en la indigencia) ... todo ello tiene un inexorable impacto en la evolución de la criminalidad. Cataluña no es una excepción y la Memoria de la Fiscalía General del Estado ha puesto en evidencia, una vez más, el imparable ascenso de la actividad delictiva en esta complicada coyuntura que tiene su reflejo en el inasumible porcentaje de delitos contra el patrimonio en general y, en particular, los delitos de robo con fuerza en casa habitada y los delitos de robo con violencia e intimidación.

Los resultados que arroja la Memoria son contundentes: Entre las 397.086 diligencias previas incoadas, destacan en principio los delitos contra la propiedad en sus modalidades más conocidas. Se han incoado 303.028 diligencias por delitos contra el patrimonio. De estas infracciones, las más numerosas corresponden a los hurtos con 138.976 registros y un 2,5 por 100 menos que el pasado año. El delito de robo con fuerza en las cosas también sufrió un descenso del 4,5 por 100 con 89.214 diligencias, el delito de estafa un 9,1 por 100 con 15.117 procedimientos y los daños un 3,7 por 100, con 35.583 diligencias. Sin embargo se produce un incremento del robo con fuerza en casa habitada o establecimiento abierto al público del 35,3 por 100, con 919 diligencias y del 28,5 por 100 respecto al robo con violencia e intimidación, con 10.805 diligencias.

La disminución proporcional en las infracciones es ínfima y, en cambio, el incremento en los robos es muy sustancial, lo que dibuja un panorama desolador al que hay que hacer frente del único modo posible: con un plan integral coordinado entre la administración estatal y las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos para hacer frente a este fenómeno. La ciudadanía no puede sentirse desprotegida y esta forma de criminalidad ha de combatirse con firmeza y eficacia. En el año 2003 la situación era muy similar y se hizo una inversión en los Ministerios del Interior y de Justicia que dio buenos resultados. Se aumentó la dotación en Policías Nacionales y Guardias Civiles, las Comunidades Autónomas con policía propia reforzaron su colaboración, se incrementó la plantilla de jueces y fiscales, se modificó el Código Penal y se introdujeron dos reformas que han dado sus frutos: la expulsión del país de los delincuentes que residen en situación irregular y la elevación a la categoría de delito la reincidencia en los hurtos y robos, se implantaron los juicios rápidos y se crearon nuevos juzgados. La respuesta no ha de ser sólo represiva, porque hay que localizar los focos de criminalidad y desde los Ayuntamientos y los gobiernos autonómicos debe dotarse de la inversión necesaria para urbanizar los barrios marginales, apoyar a los centros de acogida y servicios sociales, escolarizar a hijos de inmigrantes que carecen de recursos, colaborar con los centros de desintoxicación y rehabilitación, etc... En definitiva, deben adoptarse medidas preventivas y de carácter social, sobre todo dirigidas a las franjas de edad más cortas. Se impone también una reforma de la Ley Penal del Menor que sea más eficaz y evite espacios de impunidad en los más jóvenes, que a menudo causan dolor y desasosiego en la sociedad.

El nuevo anteproyecto de ley de reforma del Código Penal en su artículo 241 castigará el robo cometido en casa habitada, edificio o local abierto al público o en sus dependencias, con la pena de prisión de dos a cinco años. Si se comete en establecimiento abierto al público fuera de sus horas de apertura, la pena de prisión será de uno a cinco años. Se prevé una modalidad súper agravada del robo en el caso de especial gravedad o cuando concurran las circunstancias del artículo 235 o 235 bis. Asimismo, el robo con violencia o intimidación perpetrado en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con la pena de prisión de tres años y seis meses a seis años. Las penas se imponen en la mitad superior si se dan las circunstancias del artículo 235 bis del Código Penal. Finalmente, como novedad a destacar se incluye el artículo 242 bis para los reincidentes, esto es, los condenados por la comisión de uno o más delitos del mismo capítulo, a quienes se les podrá imponer una medida de libertad vigilada.   

El paso de los años demostrará si la aplicación del nuevo texto normativo ha sido útil en la persecución de este tipo de delitos, pero lo que resulta evidente en estos momentos es que la nueva ley puede ser un instrumento necesario, pero insuficiente si no se acompaña de otras medidas de naturaleza preventiva y de orden social, además de una dotación presupuestaria importante para que las autoridades y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ofrezcan un servicio ciudadano con garantías en la lucha contra la criminalidad.

El derecho a que no se alargue tu juicio

FUENTE: MIGUEL FORTUNY/ LEGAL TODAY

A) Explicación histórica

El art. 24.2 CE consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, definido como un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante "la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquéllos arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades." En este sentido, la jurisprudencia del TC ha seguido sustancialmente las directrices del TEDH en esta materia.

Asimismo, señala el TS en su sentencia de 26 abril 2013, que las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

El concepto de dilaciones indebidas ha sido aplicado hasta la fecha por el TS como atenuante analógica, desarrollándose tal aplicación en varias reuniones del pleno, en supuestos en los que en un recurso de casación se ponía de relieve la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Principalmente se trataba de compensarla con la penalidad procedente del delito a través de la análoga significación del art. 21.6 CP. Así, el TS ha ido aplicando en distintas sentencias (STS 934/1999, de 8 junio, STS 14 diciembre 1991) la atenuante analógica, argumentando su fundamento en el principio de culpabilidad, y las denominadas compensación constructiva y compensación destructiva.

Sostiene la doctrina jurisprudencial que la pérdida de derechos que supone la dilación indebida en el proceso, en cuanto supone el menoscabo de un derecho fundamental, debe ser compensada con la pena que se va a imponer finalmente, pues se entiende que la mera dilación, constituye una pena natural. Sin embargo, en ningún caso debe entenderse que la concurrencia de dicha dilación o el mero transcurso del tiempo supone una extinción de la culpabilidad, ya que ésta constituye un elemento del delito que concurre en el momento de la comisión delictiva y que no se ve afectado en modo alguno por el paso del tiempo.

B) Regulación actual como atenuante propia (art. 21.6 CP)

No obstante, a partir de la LO 5/2010, de 22 junio, se añade una nueva circunstancia atenuante en el ap. 6 del art. 21 CP, y en consecuencia, será atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Dicho artículo recoge los elementos fundamentales que la Jurisprudencia del TS venía aplicando en estos casos. En este sentido, la STS 402/2011, de 12 abril, y 123/2011, de 21 febrero, y la reciente y carismática sentencia en esta materia de 26 abril 2013, señalan como requisitos principales para la aplicación de la atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. "Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

C) Hitos jurisprudenciales recientes:

Análisis con la STS 416/2013, de 26 abril 2013: Tradicionalmente y también en la más reciente sentencia citada, el TS, para la aplicación de esta atenuante, valora requisitos tales como la no necesidad de alegación por el imputado (podría renunciar a la prescripción ganada), la necesidad de señalar los periodos temporales en los que se ha producido la dilación, el dies a quo del cómputo, que comenzaba en el momento en el que la persona está formalmente imputada, que la dilación no sea atribuible al inculpado (ya sea por situaciones de rebeldía, paradero desconocido, suspensiones solicitadas por su letrado, incomparecencias, etc.), la dilación debía producirse por la conducta de las autoridades judiciales de negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal, y se tenía en cuenta la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza o la existencia de perjuicios concretos para el inculpado. Establece el TS que, por lo general, puede apreciarse la atenuante como muy cualificada en causas cuya duración excede de los 8 años, o bien, cuando sin superar dicho período, sufren varias paralizaciones de más de un año durante su tramitación.

Análisis con la STEDH de 20 marzo 2012: Resulta asimismo relevante en esta materia la jurisprudencia del TEDH en relación a la violación del art. 6.1. del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, relativo al derecho a un proceso equitativo, que establece que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable". Dicho tribunal puede además conocer de demandas individuales (art. 34).

En particular, esta sentencia, relativa al caso Serrano Contreras, estableció como criterios para apreciar la atenuante el carácter razonable de la duración del proceso a la luz de las circunstancias del caso -que requieren, en este caso, una evaluación global- y en particular la complejidad del asunto y el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes. En este sentido, en cuanto a la complejidad del caso, el TEDH rechaza como justificación el exceso de trabajo de los tribunales, puesto que la saturación crónica de un tribunal no constituye una explicación válida, y corresponde a los Estados Contratantes organizar su sistema judicial de manera que sus jurisdicciones puedan garantizar a cada uno el derecho a obtener una resolución definitiva dentro de un plazo razonable.

En conclusión, la nueva redacción del art. 21.6 CP, coincide de pleno con los criterios que jurisprudencialmente se venían aplicando en esta materia, pudiendo señalar como requisitos para la concurrencia de este tipo de atenuante los ya señalados anteriormente.

¿Puede el demandado en un proceso civil aceptar el desistimiento y obtener a la vez una condena en costas?

Los abogados en ocasiones nos planteamos si nuestro cliente puede desistir de un procedimiento civil sin riesgo de condena en costas. O, cuando nuestro cliente es el demandado, si podemos aceptar el desistimiento del actor sin vernos obligados a renunciar a las costas. A pesar de tratarse de una cuestión práctica relevante y habitual, la Ley no es clara y los tribunales tampoco nos dan una respuesta unívoca.

Fuente: LUCÍA CARRIÓN/ LEGAL TODAY

1. De conformidad con el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el actor formula desistimiento, si el demandado presta su conformidad o no se opone a él, se acordará el sobreseimiento del proceso y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opone al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno. Por su parte, el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el proceso termina por desistimiento del actor, "que no haya de ser consentido por el demandado", el actor será condenado a las costas del procedimiento. Si el desistimiento fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

No obstante, en la práctica es frecuente que el demandado acepte el desistimiento en cuanto tiene por efecto el sobreseimiento del pleito, pero que a la vez solicite la condena en costas. ¿Está entonces el demandado aceptando el desistimiento o se está oponiendo? ¿Cabe esta suerte de consentimiento condicionado a la condena en costas o, visto de otra forma, oposición parcial al desistimiento en cuanto a la condena en costas? La opinión de nuestros tribunales se encuentra dividida.

2. Por un lado, las resoluciones judiciales que concluyen que no cabe la imposición de costas cuando se acepta la terminación del proceso interpretan que la oposición al desistimiento ha de ser al desistimiento en cuanto a tal, porque exista un interés del demandado en obtener una sentencia sobre el fondo del asunto. La oposición simplemente en cuanto a la condena en costas sería un supuesto de aceptación del desistimiento a los efectos del artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la condena en costas no constituye el objeto del procedimiento, sino simplemente su posible consecuencia. Apoyarían esta interpretación los artículos 414 y 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según los cuales la oposición deberá residir en la existencia de "interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo".

Estas resoluciones destacan además que el desistimiento no impide formular de nuevo la pretensión mediante la interposición de otra demanda sobre el mismo objeto. Por ello, cuando el demandado acepta el desistimiento y consiente, por tanto, dejar la controversia imprejuzgada, en lugar de oponerse para poner fin definitivamente a la controversia, el desistimiento tiene carácter bilateral y, de forma coherente, el artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece con carácter imperativo que no habrá condena en costas.

Han optado por esta interpretación un buen número de resoluciones judiciales. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en su Auto de 24 de septiembre de 2012 (JUR 2012\370508); Albacete, Sección 2ª, en su Auto de 21 de octubre de 2011 (JUR 2011\431263); Asturias, Sección 6ª, en su Sentencia de 18 de marzo de 2013 (JUR 2013\161366); Barcelona, Sección 16ª, en su Sentencia de 21 de enero de 2013 (JUR 2013\72885); Cantabria, Sección 2ª, en su Auto de 18 de noviembre de 2011 (JUR 2012\383878); Ciudad Real, Sección 1ª, en su Auto de 27 de febrero de 2009 (JUR 2009\422409); Guadalajara, Sección 1ª, en su Auto de 16 de enero de 2013 (JUR 2013\137618); Lugo, Sección 1ª, en su Auto de 6 de junio de 2012 (JUR 2012\274887); Madrid, Sección 20ª, en su Auto de 28 de diciembre de 2012 (JUR 2013\41702); o Murcia, Sección 4ª, en su Auto de 14 de abril de 2011 (JUR 2011\358545).

3. La otra parte de la jurisprudencia menor concluye que el demandado sí puede aceptar el desistimiento y obtener no obstante una condena en costas a su favor. Se subraya que la Ley no ha regulado expresamente el "supuesto hibrido" de que el demandado acepte poner fin al proceso y a la vez solicite la condena en costas. Ante el vacío legal, se interpreta que existe oposición del demandado al desistimiento, ya que el consentimiento no es puro ni totalmente concorde con la petición de la parte actora, sino simplemente parcial, aunque sea sólo a los efectos de la condena en costas. Hay que estar, pues, a lo previsto en el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de oposición, que establece que "el Juez resolverá lo que estime oportuno". Así, el juez podrá imponer las costas al actor en función de las circunstancias del caso, atendiendo al carácter justificado o no del desistimiento. Así, se suele condenar en costas al actor que desiste porque advierte que erró al interponer la demanda, mientras que no suelen imponerse las costas cuando el desistimiento trae causa de circunstancias sobrevenidas que el actor no tenía la carga de prever cuando interpuso la demanda.

Esta tendencia jurisprudencial se refiere asimismo al principio objetivo del vencimiento en el que se basa la condena en costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, aunque no sea de aplicación strictu sensu a los casos de desistimiento, se asienta en la necesidad de que quien obliga a otra parte a concurrir a un pleito a defenderse de una pretensión sin fundamento o mal planteada, debe responder del perjuicio causado mediante la condena en costas.

Además, se destaca que no tendría sentido obligar al demandado a que inste la prosecución de procedimiento con la única finalidad de obtener la condena en costas.

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en su Auto de 9 de mayo de 2011 (JUR 20011\294360); Almería, Sección 2ª, en su Auto de 27 de noviembre de 2012 (JUR 2013\136507); Barcelona, Sección 1ª, en su Auto de 4 de diciembre de 2012 (JUR 2013\22408); Cádiz, Sección 7ª, en su Auto de 7 de marzo de 2012 (JUR 2012\354443); Ciudad Real, Sección 2ª, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (JUR 2013\198974); Cuenca, Sección 1ª, en su Auto de 27 de junio de 2011 (JUR 2011\331986); Gerona, Sección 1ª, en su Sentencia de 11 de febrero de 2013 (JUR 2013\122323); Granada, Sección 3ª, en su Auto de 23 de julio de 2010 (JUR 2011\73356); Huelva, Sección 1ª, en su Auto de 29 de febrero de 2012 (JUR 2012\323536); Islas Baleares, Sección 3ª, en su Auto de 7 de febrero de 2012 (JUR 2012\130654); Las Palmas, Sección 5ª, en su Auto de 22 de febrero de 2010 (JUR 2011\55472); Madrid, Sección 28ª, Auto de 11 de enero de 2013 (JUR 2013\70149); Sevilla, Sección 6ª, en su Auto de 6 de noviembre de 2012 (JUR 2013\14676); y, Valencia, Sección 11ª, en su Auto de 24 de julio de 2012 (JUR 2012\357469).

4. En fin, no es éste el momento de analizar en detalle las dos corrientes jurisprudenciales, ni de pronunciarnos a favor de una de ellas. Simplemente queremos advertir la disparidad de criterios y la importancia de intentar conocer la interpretación que se sigue en cada foro para el mejor asesoramiento a nuestros clientes. Una labor que puede presentar serias dificultades, pues el criterio de las Audiencias Provinciales en ocasiones varía en función de la Sección dentro de una misma Audiencia, además de evolucionar con el paso del tiempo.

Por evidentes razones de seguridad jurídica sería necesario que el legislador diera respuesta expresa a la cuestión en próximas reformas legislativas, ya que no lo hará el Tribunal Supremo, que tiene dicho que las cuestiones relativas a la imposición de costas no tienen acceso al recurso extraordinario por infracción procesal, ni al recurso de casación (por ejemplo, en su Auto de 28 mayo 2013, JUR 2013\181082).

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS

PENAL

El artículo 133 del Código Penal establece los plazos de prescripción de las penas impuestas por sentencia firme, y a su vez el artículo 134 del Código Penal establece que dichos plazos se computarán desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse, lo que lleva a plantearse el momento procesal en que se entiende iniciado el cumplimiento de la pena y por consiguiente interrumpida la prescripción, como pacíficamente admite la doctrina que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción. En consecuencia, los dos únicos supuestos tasados de interrupción de la prescripción son el inicio efectivo del cumplimiento y el quebrantamiento de la condena.




FUENTE: Marta Sitjes. LEGAL TODAY

Ahora bien, los artículos 80, 81 y 88 del Código Penal permiten al Juez o Tribunal sentenciador suspender o sustituir penas privativas de libertad de corta duración mediante la exigencia de ciertos requisitos y atendiendo a las circunstancias personales del reo y a la naturaleza del delito, cuya fundamentación radica en que la ejecución de una  pena de tan breve duración no solo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo. Igualmente, el Art. 4.4 del Código Penal establece la posibilidad de suspender la ejecución de las penas de mediar petición de indulto si el Tribunal considerare que su ejecución podría comportar una vulneración del derecho a un proceso debido o cuando, de ejecutarse la pena, su finalidad pudiere resultar ilusoria, y, finalmente, el Art. 75 del mismo texto legal establece en caso de pluralidad de penas el principio de cumplimiento sucesivo cuando no fuera posible el simultáneo.

La problemática radica por tanto en otorgar o no virtualidad interruptora a dichas situaciones sustantivo-procesales- penitenciarias,  cuestión respecto de la que no existe una doctrina casacional abundante porque, como es sabido, las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia en materia de prescripción de la pena no son susceptibles de recurso de casación.

La jurisprudencia menor de las Audiencias  - y otros instrumentos análogos relacionados con ella como pueden ser los  Criterios establecidos por los Presidentes de las Audiencias Provinciales de Cataluña en  las jornadas celebradas en Caldes d'Estrac los días 12 y 13  de mayo de 2010 -  han establecido ciertos criterios para abordar las cuestiones planteadas. Así puede señalarse que la prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio efectivo de cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución. Por ello, el plazo de prescripción se suspenderá en los supuestos de concesión de la suspensión  (art. 80 y ss CP y art 4.4 CP) durante el plazo concedido para aquella.

Cuestión distinta es, en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena al amparo del artículo 80 del Código Penal, en la que es condición para no iniciar el cumplimiento de la pena privativa de libertad que durante el plazo de suspensión fijado el reo no cometa delito alguno, transcurrido el cual si no ha delinquido se ordenará la remisión de la pena, pero si delinquiera durante dicho plazo se revocará la suspensión y se ordenará la ejecución de la pena (art 85 CP), en cuanto a que la problemática radica en el supuesto de delinquir durante dicho plazo.

Es exponente de dicho criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 (STS 5222/2004) en la que se  establece que la fecha en que se cometió ese siguiente delito determina el inicio del cómputo de la prescripción, esto es, se interrumpe la prescripción volviéndose a iniciar de nuevo el término, desde ese momento hasta el efectivo inicio del cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Ahora bien, al hilo de lo expuesto en el presente, debe hacerse mención a la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de octubre de 2010 (STC 97/2010) dictada a propósito de un supuesto de suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de un indulto y durante la tramitación de un recurso de amparo, en la que la Sala de lo Penal del Tribunal Militar Territorial Cuarto había estimado que quedaban paralizados los efectos de la prescripción de la pena por las resoluciones judiciales que acordaron la suspensión desde el momento en que éstas fueron dictadas, iniciándose un nuevo cómputo en el momento en que fueron resueltos los incidentes que las ocasionaron, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción y quedando sin efecto el tiempo transcurrido.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional establece que no resulta constitucionalmente admisible una interpretación de los preceptos reguladores de la prescripción de la pena que exceda del propio sentido gramatical de la literalidad de los mismos, no otorgando virtualidad interruptora al supuesto de haber delinquido en la suspensión condicional ni virtualidad suspensiva a la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas al amparo del artículo 80 C.P y al amparo del artículo 4.4 C.P.

Signifíquese que si partimos de este nuevo planteamiento en el que la suspensión de la ejecución de las penas, ya sean privativas de libertad al amparo del artículo 80 del C.P, ya sean de otra naturaleza al amparo del artículo 4 del C.P, no suspende ni interrumpe el plazo prescriptivo de la pena, ello puede conllevar a convertirse en medio apto para tratar de eludir deliberadamente el cumplimiento de la condena impuesta, en espera de la prescripción de la condena al amparo de los beneficios que le puedan ser concedidos al reo.

Si bien, cabe recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional vincula a los Jueces y Tribunales en la medida que sea acogida por el Tribunal Supremo, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil y como reconoce la misma sentencia  cuando señala que "No corresponde a este Tribunal en un planteamiento abstracto y preventivo determinar los posibles efectos o la incidencia de los supuestos legalmente previstos de suspensión de la ejecución de la pena, en concreto, en lo que a este caso interesa, los derivados de dicha suspensión por la tramitación de una solicitud de indulto y de un recurso de amparo, sobre el cómputo del plazo de la prescripción de la pena, por tratarse, en principio, de una cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional".

Y en cuanto a los supuestos de pluralidad de penas (artículo 75 CP), imposibilidad de cumplimento simultaneo e inicial cumplimiento de las penas más graves impuestas, el inicio del cumplimiento efectivo de las penas más graves determina la interrupción del plazo de prescripción de las menos graves pendientes  - a salvo de los supuestos de refundición de condenas-, sin que en dicha regulación haya tenido incidencia la indicada STC 97/2010.

CUSTODIA COMPARTIDA: solo cuando, al menos, uno de los progenitores la solicite

EL CGPJ APRUEBA EL INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO

Fuente: lexfamily.es

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó por unanimidad, en su reunión del 19 de septiembre, el informe al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio.

 El informe valora de manera positiva la relevancia que el anteproyecto confiere a la mediación en el Derecho de familia, al regular con mayor detalle la labor mediadora en supuestos de crisis matrimonial y, en general, en los diferentes conflictos que puedan suscitarse en el ámbito familiar.

En relación con la guarda y custodia  y el régimen de estancia, relación y comunicación de los padres con los hijos, el anteproyecto incorpora unos criterios legales a los que el juez deberá sujetarse para resolver respecto de esos aspectos que, en términos generales, se ajustan al criterio fijado por la doctrina jurisprudencial.

Respecto a la guarda y custodia compartida, la reforma analizada establece que podrá ser establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo haya solicitado con tal que ambos pidan la custodia exclusiva para sí mismos. En la actualidad, esta posibilidad tiene un carácter excepcional según la regulación que le otorga el vigente artículo 92.8 del Código Civil.

La reforma propuesta, según criterio de este Consejo, puede originar situaciones problemáticas, difícilmente puede revertir en interés de los hijos ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las funciones inherentes a la guarda y custodia.

Por el contrario, es previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda  y custodia compartida agudice las tensiones y controversias que frecuentemente pueden surgir tras la ruptura de convivencia en aspectos tan transcendentes como  la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

Por todo ello, el informe considera que la concesión de la guarda y custodia conjunta debería quedar condicionada, como acontece actualmente, a que al menos uno de los progenitores  solicite la aplicación de ese régimen.

Y, en lo que atañe a la incorporación al convenio regulador del denominado “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta”, el Consejo cuestiona que se establezcan unos criterios para determinar la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares y los alimentos (tiempo de permanencia de los hijos con los padres, capacidad económica de estos últimos, atribución de la vivienda familiar, etcétera), pues ello afecta a la autonomía de la voluntad de los intervinientes. Por tanto, el informe considera que debería mantenerse la regulación actual sobre ese aspecto, de manera que los padres puedan pactar lo que estimen pertinente sobre ese particular, salvo que lo acordado fuera perjudicial para los hijos.

Protección del pasajero en retrasos y cancelaciones aéreas: reglamento 261/2004 frente al convenio de Montreal

Civil

FUENTE: LEGAL TODAY/PILAR GONZALEZ

El ordenamiento jurídico comunitario e internacional nos ofrece distintas soluciones jurídicas para proteger a los pasajeros en casos de retraso y cancelaciones en materia de transporte aérea. A saber; el llamado Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999 y el Reglamento Comunitario 261/2004 de 11 de febrero de 2004. Para la aplicación de una normativa u otra hay que tener en cuenta una serie de aspectos, más allá del estado miembro del que se parta.

Para que tenga lugar la aplicación del Reglamento CEE nº 261/2004, según su artículo 3, es necesario que el pasajero parta de un estado miembro (es decir, cualquiera de los 28 Estados Miembros de la Unión Europea, además de Noruega, Suiza e Islandia) con independencia del lugar de destino y nacionalidad de la licencia de navegación de la aerolínea; el segundo supuesto de aplicación de este cuerpo legal es que el pasajero salga de un tercer país no parte del reglamento, con destino a un país estado miembro, siempre que el transportista aéreo cuente con la licencia de navegación comunitaria, recogido a mayores en el considerando sexto del reglamento CEE 261/2004.

En cuanto a los derechos que este texto otorga, el artículo 7 del Reglamento CEE nº 261/2004,  establece un derecho de compensación que todo pasajero debe recibir en caso de retraso y de cancelación, además del derecho de reembolso o transporte alternativo y  atención  (artículos  8 y 9 respectivamente). Este derecho de compensación consiste en una cantidad  tasada  y automática que opera siempre, y oscila entre los 250, 400 y 600 euros, dependiendo de las distancias que haya entre los aeropuertos de llegada y destino (menos de 1.500 kilómetros, entre 1.500 y 3.500 kilómetros y más de 3.500 kilómetros, respectivamente) y las horas de retraso. El derecho opera siempre que su titular acredite que ha suscrito un contrato de transporte aéreo, básicamente con el billete de avión. Este derecho es compatible con la posible reclamación a mayores de daños morales que se hayan producido, con la diferencia de que en este caso habrá que acreditarlos y justificarlos.

Desde la experiencia de reclamador.es, y dado que estamos ante supuestos de escasa cuantía que en contadas ocasiones llegan a instancias superiores, tenemos que acudir por lo general a la doctrina elaborada por la jurisprudencia menor. Contamos con claros ejemplos de esa eficacia automática del artículo 7 de Reglamento 261/2004 en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 Madrid en los autos 9/ 2013,  de 17 de julio de 2013, cuyos pasajeros sufrieron un gran retraso de su vuelo Guayaquil- Madrid operado por una compañía con licencia comunitaria, siendo la parte demanda condenada a pagar la cantidad de 600 euros por pasajero en aplicación de los artículos 5, 6 y 7 de dicho cuerpo legal. En el mismo sentido sobre la aplicación automática del derecho de compensación (art. 7)  se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, auto 229/2013 de fecha 23 de julio de 2013. Nuestro defendido padeció dos cancelaciones de dos vuelos con una distancia entre ambos aeropuertos de más de 1.500 kilómetros y menos de 3.500  kilómetros, vista la regulación del reglamento y la directa eficacia del artículo 7, el juez estimó la pretensión de 400 euros por cada cancelación sufrida.

Es evidente y continuada la práctica forense en los Juzgados Mercantiles la aplicación casi de manera automática del derecho de compensación establecido en el  artículo 7 del Reglamento 261/2004, siguiendo a su vez la jurisprudencia sobre causas de exoneración de responsabilidad que ha sentado el TJUE.

En contraposición al texto analizado y en lo referente al resto de supuestos no contemplados por el reglamento 261 se encuentra el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999. Su ámbito de aplicación se establece en el artículo 1 en el que se define el llamado "transporte internacional "como[...] todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte [...]".

Este convenio en su artículo 19 regula los daños ocasionados en caso de retraso, sin embargo, no se regula expresamente el régimen aplicable a las cancelaciones. No obstante, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la cancelación debe ser apreciada en un sentido amplio dentro del concepto de retraso y para que tenga lugar la protección por esta legislación es  necesario que esa cancelación, provoque un retraso en la llegada del pasajero a su destino inicial. Si no hay tal retraso en la llegada inicialmente contratada el pasajero no tiene ningún tipo de protección. En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2011 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de junio de 2010.

Este convenio establece en su artículo 22.1 el límite máximo de indemnización de derechos especiales de giro que se fija en 4.150 DEG que cada pasajero puede percibir. Los derechos especiales de giro son un instrumento internacional compuesto por cuatro monedas internacionales, pudiéndose en todo momento intercambiar por monedas de libre uso (FMI). Esta indemnización comprende tantos los daños morales como los posibles daños materiales ocasionados por el retraso o la cancelación. Así se recoge entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003. Sin embargo, y a diferencia del reglamento 261, el convenio es de naturaleza subjetiva, por lo que habrá que demostrar la efectiva generación del daño para poder reclamar su resarcimiento.

Según la ilustrativa sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 en cuanto a la valoración de los daños morales es necesario que se cumplan los siguientes parámetros:

• El retraso debe ser totalmente injustificable (en ese requisito nos encontramos con un gran debate casuístico y jurisprudencial).
• El retraso debe resultar importante.
• El retraso debe dar lugar a una situación de afección en la esfera psíquica.

En la práctica de los tribunales, la relatividad y la importancia de la justificación del daño moral sufrido es vital para conseguir la protección del pasajero establecida en el Convenio de Montreal. Un evidente ejemplo defendido por reclamador.es de esta abstracta indemnización contemplada en el artículo 22.1 del Convenio de Montreal, es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid  de fecha 24 de julio de 2013 (Autos de Juicio verbal nº 168/2013). Nuestro defendido volaba de Lima (Perú) a Madrid  con una compañía aérea sin licencia comunitaria, éste sufrió un retraso de 4 horas y 52 minutos. El fallo judicial estimó que el retraso no era excesivo y que no procedía aplicar por analogía el derecho de compensación recogido en el artículo 7 del Reglamento CEE nº 261/2004, si procedería en caso de vuelos de más de 6.000 kilçometros con un retraso de al menos 12 horas; fallando a favor de nuestro mandante por un importe de 400 euros. Sin embargo, si la aerolínea hubiera tenido licencia comunitaria, nuestro defendido habría obtenido una compensación automática de 600 euros. Resulta, por tanto, que la carga de la prueba del daño sufrido por el pasajero es muy subjetiva, con peculiaridades motivadas por la variedad de circunstancias que rodean los hechos acontecidos, y que exige que se acredite su alcance, la realidad, el contenido y su existencia (así lo recoge la STS 31 de mayo de 2000).

En conclusión, nos encontramos con dos normativas que a pesar de que regulan los derechos originados por retrasos y cancelaciones en materia aérea, la protección jurídica que dispensan es diferente, operando en unos supuestos un derecho de compensación automático de naturaleza objetiva, y en otros una indemnización por daño moral que debemos justificar y probar al ser de naturaleza subjetiva.